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Actes de colloque

soit pas dénuée, loin s'en faut, de préoccupations d'efficacité et de compétitivité (26). Simplement, la main invisible
du marché, celle décrite par Adam Smith, est gantée par
le législateur. Le gouvernement s'est peut-être souvenu
qu'Adam Smith avait puisé cette image chez Shakespeare.
C'est McBeth qui demande à la « main invisible » (invisible
hand) de la nuit de couvrir son crime. Or McBeth invoque
alors plus exactement « la main sanglante et invisible »
(bloody and invisible hand). Le législateur s'est rappelé le
premier adjectif quand Smith n'avait gardé en tête que le
second.
9. Une source interne. C'était là au fond sans doute le
principal enjeu de la réforme. Non seulement, par cette
réforme du Code civil, le législateur français a voulu se
positionner face aux élans de l'Union européenne de
construction d'un droit des contrats européen (27). Mais il a
aussi voulu exprimer, de manière détournée, sa vision du
droit des affaires, lequel demeure sinon très largement
tissé de règlements et directives européens, ainsi que de
conventions internationales. Ainsi, le législateur français,
souvent mis à la porte du droit des affaires, en raison de la
large compétence de l'Union européenne en ce domaine,
s'est réintroduit par la fenêtre du droit civil des contrats
pour se réapproprier en partie ces espaces si stratégiques. Ce choix a ses avantages. On réinsuffle une vision
française du contrat dans les contrats d'affaires, lesquels
sont sinon happés par une vision européenne ou internationale. Mais ce choix a ses limites. Le droit des contrats
français est primé par le droit des affaires, non seulement parce que ce droit est spécial mais en plus parce
qu'il est supra-légal. Par exemple, le législateur a beau
avoir introduit un nouveau cas de nullité du contrat qu'est
l'abus de dépendance, les statuts d'une SARL, ou d'une
SA, dont les cas de nullité sont énumérés de manière exhaustive par une célèbre directive européenne de 1968, ne
seront pas concernés (28). C'est peut-être vrai aussi pour
la CEDH. Je songe à une hypothèse qui n'aura peut-être
rien d'un cas d'école. Peut-on imaginer qu'une profonde
révision d'un contrat pour imprévision opérée demain par
un juge, au détriment du créancier donc, puisse être perçue par ce dernier comme intervenue en méconnaissance
de sa créance commerciale acquise au sens de l'article 1
du premier protocole additionnel de la CEDH (29), ce qui
justifierait alors, soit une réformation d'un jugement de
première instance, une cassation d'un arrêt, voire in fine,
une condamnation de la France devant la CEDH ? La réponse est ouverte à mon sens.

Alors qu'elle avait largement disparu de nos raisonnements contractualistes - tournés vers l'examen de la
jurisprudence -, l'exégèse de la loi va connaître un nouvel
âge d'or (30). C'est une force pour les juristes d'affaires.
Ils ont l'exégèse « créative » ! Habitués qu'ils sont à se
débrouiller de la masse des nouveaux textes de droit commercial, économique ou financier qu'ils ont à absorber
quasi-quotidiennement.
Deuxièmement, qui dit loi nouvelle, dit application de la
loi dans le temps. Le droit des affaires peut-il vraiment
s'accommoder d'un hiatus aussi fort entre le régime applicable à des contrats conclus avant et après le 1er octobre
2016 ? Un débat naissant sur l'éventuelle applicabilité immédiate de certains pans de la loi est à suivre de près (31).
Troisièmement, qui dit loi nouvelle dit cristallisation des
normes. La réforme a vitrifié le droit des contrats. La jurisprudence en droit commun des contrats pouvait s'adapter
à des évolutions de la vie des affaires et du droit des affaires, elle ne le pourra plus aussi librement maintenant
qu'elle est davantage corsetée par des textes plus diserts.
11. Une source contraignante. On a fait le choix du droit
contraignant, de la hard law, au moment où se développe
le droit non contraignant, la soft law en droit des affaires.
On aurait pu, pourquoi pas, faire une charte du droit des
contrats, un livre blanc, des lignes directrices pour les
juges, comme il y en a tant maintenant en droit des sociétés, de la concurrence, financier. Après tout, le Conseil
d'État lui-même a reconnu les mérites du droit souple
en complément de la loi dans bien des cas (32). Mais l'on a
voulu une loi, une ordonnance plus exactement, intégrée
au Code civil. Cela étant dit, à y regarder de plus près, cette
nouvelle loi des contrats s'accompagne de ses « lignes
directrices » si l'on ose la comparaison : le rapport au président de la République ! Ce rapport porte le droit souple
au cœur du dispositif. Alors que la loi tient en quelques
pages, le rapport en fait plus de 80... un instrument juridique non contraignant certes, mais non dépourvu de
force normative assurément. D'où vient une question
incontournable. Tout comme le praticien d'affaire brandit régulièrement des lignes directives concurrentielles,
le code Afep/Medef, des communiqués de l'Autorité des
marchés financiers, dans quelle mesure un avocat peutil invoquer directement ce rapport devant le juge et dans
quelle mesure le juge pourra-t-il s'y référer dans sa décision de justice ?

10. Une source écrite. Cela produit au moins trois conséquences. Premièrement, qui dit loi nouvelle dit exégèse.

Voilà les caractères principaux de cette source renouvelée. Voyons maintenant comme les nouvelles normes
qu'elle porte peuvent être mises au service du droit des
affaires.

(26) V. sur les objectifs de la réforme et son esprit d'ensemble : Revet T., « Une
philosophie générale ? », RDC 2016, n° 112y5, p. 5, hors-série, actes du colloque du 16 février 2016, dossier « La réforme du droit des contrats : quelles
innovations ? » ; Barbier H., « Les grands mouvements du droit des contrats
après l'ordonnance du 10 février 2016 », RTD civ. 2016, p. 247.
(27) V., retraçant l'historique de cette aspiration, Fabre-Magnan M., Les obligations,
vol. 1, 4e éd., 2016, PUF, p. 45 et s.
(28) Cela d'autant plus que le législateur a fait le choix d'arrimer le vice d'abus de
dépendance au vice de violence, passant ainsi par la voie des vices du consentement, grands absents des causes de nullités d'une société énoncées limitativement par la directive n° 68/151 du 9 mars 1968 à son article 11.
(29) V. par ex. CEDH, 29 nov. 1991, Pine Valley Developments Ltd et autres c/
Irlande.

(30) Si Gény avait éprouvé le besoin de libérer le juriste du carcan de l'exégèse pour
aller vers une interprétation plus libre, émancipée de la volonté présumée du
législateur et tournée vers l'adaptation à l'époque, c'est aussi parce que le Code
civil avait déjà 95 ans lorsqu'il a publié son ouvrage Méthode d'interprétation et
sources en droit privé positif : essai critique, 1899.
(31) V. not. Gaudemet S., « Dits et non-dits sur l'application dans le temps de l'ordonnance du 10 février 2016 », JCP G 2016, 559 ; Molfessis N., « Synthèse Sur la mise en œuvre de la réforme du droit des contrats », JCP E 2016, 1377 ;
Seube J.-B. (dir.), « Dispositions transitoires : l'ordonnance du 10 février 2016
a-t-elle tout prévu ? », in Ce que change la réforme du droit des obligations, 2016,
éd. Législatives, p. 285 ; Chénedé F., Le nouveau droit des obligations et des
contrats. Consolidations - innovations - perspectives, 2016, Dalloz, n° 61.42.
(32) CE, Rapport annuel, Le droit souple, 2013, La documentation française, p. 10.
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