Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 70

Actes de colloque

les juges tranchent ce point, là encore mieux vaut exclure
clairement l'article 1195 dans un contrat aléatoire si l'on
souhaite écarter tout risque d'intervention judiciaire (38).
De plus, ce n'est pas parce que les parties ont prévu dans
leur contrat une clause de révision du prix, de renégociation, de hardship, d'indexation, d'earn out ou encore une
clause de material adverse change par exemple dans une
cession de droits sociaux (39), que le juge en déduira nécessairement qu'elles ont renoncé à invoquer l'article 1195.
Les faits générateurs ne sont pas les mêmes, les effets
non plus. Même dans une cession de droits sociaux qui
comprend une clause MAC, dans un bail commercial qui
comprend une clause d'échelle mobile ou une clause
recette (40), ou dans un contrat de longue durée qui prévoit une clause de hardship, mieux vaut prévoir une clause
d'acceptation du risque d'imprévision pour éviter tout
risque de révision judiciaire du contrat sur le fondement
de l'article 1195.
Enfin, comment rédiger cette clause de renonciation
à l'invocation de l'imprévision  ? De la manière la plus
simple et la plus claire possible, en faisant apparaître la
volonté sans équivoque des parties d'accepter le risque
d'un changement de circonstances imprévisible lors de la
conclusion du contrat rendant l'exécution excessivement
onéreuse, renonçant ainsi à l'application de l'article 1195
du Code civil. Quitte, si nécessaire, à  prévoir en parallèle une autre clause organisant la révision du contrat
en certaines circonstances et selon certaines modalités,
déterminées par les parties.
Toujours concernant la rédaction d'une clause «  anti1195 », il faudra faire attention à un élément. Si le contrat
est un contrat d'adhésion, il existe un risque que la clause
soit considérée comme créant un déséquilibre significatif
entre les droits et les obligations des parties au regard
du nouvel article 1171 du Code civil, ou plus largement de
l'article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce. Cela pourrait être le cas si la clause est asymétrique, c'est-à-dire
si elle ne s'impose qu'à une partie, en droit ou en fait (41).
Pour échapper à la sanction du réputé non-écrit, il faudra alors justifier que ce déséquilibre est compensé par
ailleurs. Une piste pourrait être de prévoir une contrepartie financière pour la partie qui accepte de prendre à sa
charge le risque d'imprévision, un peu à la manière dont le
commissionnaire ducroire accepte de prendre à sa charge
le risque de force majeure en échange d'une indemnité
financière (42).

de l'ordonnance semblaient d'ailleurs bien compter sur
l'effet répulsif de la révision judiciaire pour convaincre les
contractants de parvenir à une solution amiable dans la
plupart des cas (43).

"

L'amiable prime sur le judiciaire,
le négocié sur l'imposé

"

Cette option est prévue par l'article  1195 qui fait de la
tentative de renégociation une condition préalable à la
saisine du juge par le demandeur. Le juge ne peut être
saisi qu'« à défaut d'accord dans un délai raisonnable »,
qu'il lui reviendra d'apprécier. L'article ne précise pas la
conséquence du non-respect par le demandeur de cette
obligation de tenter une renégociation amiable. Mais
en faisant le parallèle avec la sanction retenue pour le
non-respect d'une clause de conciliation (44) ou de médiation préalable (45), c'est la fin de non-recevoir qui devrait
s'imposer (46).
Le créancier, en revanche, n'est pas tenu d'accepter
la renégociation. Simplement, ce refus ouvrira la voie à
l'intervention du juge, qui pourra alors être saisi par le
débiteur, avec à la clé le risque de révision ou de résiliation du contrat. Si le cocontractant accepte néanmoins le
principe d'une renégociation, l'exécution du contrat doit
être poursuivie pendant tout le processus pour éviter que
l'article 1195 ne serve à des fins dilatoires. Même si cela
n'est pas précisé par l'article, la renégociation devra être
menée de part et d'autre de bonne foi, conformément
au principe général énoncé à l'article 1104 du Code civil.
Une question peut alors se poser : la partie qui acceptera
de renégocier pourra-t-elle ensuite contester devant le
juge, si la renégociation échoue, l'existence même de la
situation d'imprévision sans se contredire ? Cela serait
souhaitable car la prudence recommanderait sinon de
renoncer à toute renégociation en cas de demande fondée sur l'article 1195, ce qui serait tout à fait contraire
à l'esprit du texte.
Si la renégociation est refusée ou échoue, l'article propose
une autre solution pour éviter l'intervention judiciaire.
Les parties peuvent convenir de la résolution du contrat
à la date et aux conditions qu'elles déterminent. Cette
précision peut apparaître inutile, dans la mesure où la
résolution du contrat d'un commun accord peut intervenir
à n'importe quel moment. C'est la simple application du

2. La renégociation amiable du contrat
Même lorsque les parties n'ont pas prévu de clause « anti1195  », l'intervention du juge peut être évitée par une
renégociation amiable entre les parties. Les rédacteurs

(38) Mekki M., « Réforme des contrats et des obligations : l'imprévision », JCP N
2017, 155.
(39) V. Le Lamy Droit du Contrat, Fages B. (dir.), « La MAC clause (material
adverse change) », nos 2837-1 et s.
(40) Boffa R., « La révision et la résiliation pour imprévision », Loyers et copr. 2016,
n° 10, dossier 12.
(41) Stoffel-Munck P., « L'imprévision et la réforme des effets du contrat », RDC
avr. 2016, n° 112z5, p. 30, Hors-série ; Pérès C., « Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats », JCP G 2016, 454.
(42) Mestre J. et Roda J.-C. (dir.), Les principales clauses des contrats d'affaires, 2011,
Lextenso, V° Clause de ducroire.

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G A Z E T T E D U PA L A I S - L U N D I 1 2 J U I N 2 0 1 7 - N O h o rs - s é ri e

(43) Rapport au président de la République relatif à l'ord. n° 2016-131, 10 févr.
2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations : « L'imprévision a donc vocation à jouer un rôle préventif, le
risque d'anéantissement ou de révision du contrat par le juge devant inciter les
parties à négocier ».
(44) Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19424 : D. 2003, p. 1386, note Ancel P.
et Cottin M. ; JCP G 2003, I, 128, spéc. n° 7, obs. Cadiet L. ; RTD civ. 2003,
p. 294, obs. Mestre J. et Fages B. - Cass. 1re civ., 6 mai 2003, n° 01-01291 :
RTD civ. 2003, p. 499, obs. Mestre J. et Fages B. - Cass. com., 15 juin 2010,
n° 09-16323 : RTD civ. 2010, p. 780, obs. Fages B. - Cass. 3e civ., 19 mai
2016, n° 15-14464 : D. 2016, p. 2377, note Mazeaud V.
(45) Cass. 3e civ., 6 oct. 2016, n° 15-17989 : D. 2017, p. 375, obs. Mekki M. ;
AJ Contrat 2016, p. 545, obs. Fricero N.
(46) En ce sens, Revet T., « Le juge et la révision du contrat », RDC 2016, n° 113g6,
p. 373, n° 15 ; Fédou J.-F., « Le juge et la révision du contrat », RDC 2016,
n° 113f2, p. 382.



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017

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