Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 77

Actes de colloque

18. Que peut être alors, pour un franchisé, une information déterminante pour consentement au sens du nouvel
article ? Faut-il remonter dans le temps (par ex. une
ancienne procédure collective du franchiseur ?), ou qu'il
signale les difficultés rencontrées par les membres anciens du réseau (17) ? Faudrait-il que le franchiseur dévoile
la composition exacte (directe et indirecte) de son capital,
ou qu'il dévoile des projets de fusion ou de cession (que
faire alors des clauses de confidentialité, et de l'obligation
légale édictée par le nouvel article 1112-2) ? Faudrait-il
qu'il fasse état des risques signalés par des analystes financiers sur le « business model » ? Lui faudrait-il encore
signaler l'arrivée possible sur le marché d'une enseigne
concurrente ? Au fond, le nouvel article 1112-1 oblige
les têtes de réseau à se préparer plus qu'avant, et sans
sécurité, à des contentieux individuels futurs fondés sur
l'erreur ou le dol.
19. Certes, l'article 1112-1 fait peser une obligation inverse
sur le candidat franchisé. La partie faible a tout de même
certaines obligations. Certaines informations connues du
candidat peuvent être objectivement déterminantes pour
le franchiseur. On songe à la répartition du capital de la
société candidate, à une activité concurrente déjà exercée
par elle, à la présence au capital d'une personne liée à un
réseau concurrent...
20. Au-dessus de l'article 1112-1, plane l'ombre du nouvel article 1112, qui pose une exigence générale de bonne
foi. En elle-même, cette exigence n'est pas discutable.
Mais ne servira-t-elle pas aux juges pour étendre doucement le domaine des informations « déterminantes » pour
l'une des parties, bien au-delà des exigences de l'article
L. 330-3 du Code de commerce ? Et que dire de la liberté
de rupture des pourparlers ? Les pourparlers ne sont-ils
pas, parfois, utilisés comme moyen d'obtenir des renseignements commerciaux, afin de les mettre au service de
concurrents ? Ici encore, l'exigence de bonne foi peut être
ambivalente. L'article 1112-2, aux termes duquel la divulgation d'une information confidentielle obtenue en cours
de négociation est source de responsabilité, offre-t-il une
protection suffisante ?
21. On le voit, les incertitudes peuvent devenir nombreuses, d'autant plus que les parties ne peuvent
limiter ce « devoir » d'information, ce qui rendra sans
effet les clauses déclaratoires de complète et suffisante
information.

II. LA VIE EN RÉSEAU

22. La vie du réseau doit se dérouler pacifiquement, en application du contrat-cadre, ou en application des contrats
non sociétaires qui ont pu avoir été conclus. De ce point
de vue, la réforme du droit des contrats apporte, de façon
mesurée, une sécurité nouvelle à l'entreprise qu'on qualifie souvent de « tête de réseau » (A). Mais l'inquiétude
peut naître de la sollicitude générale et nouvelle envers
les parties présumées faibles (B). Toutefois une solution
encore incertaine pourrait permettre au réseau de pallier
des circonstances nouvelles. On vise ici la possibilité de
recourir à l'imprévision (C).

(17) Ibid.

A. Les progrès très limités de la sécurité
du franchiseur
23. Pour commencer par les progrès - du moins apparents - de la sécurité juridique, on signalera les nouvelles
dispositions de l'article 1164 nouveau du Code civil, qui
permettent de prévoir, dans un contrat-cadre, que le
prix sera fixé unilatéralement par l'une des parties, sauf
abus (18). On pressent que les têtes de réseau s'octroieront ce pouvoir, et on comprend que les distributeurs
ne pourront y échapper. Mais les prix unilatéralement
fixés devront pouvoir être justifiés. Qu'est-ce à dire ? Les
clauses « tarif catalogue » obligeront le franchiseur ou
le concédant à prévoir la justification des prix contenus
dans les contrats d'application. On voit sans doute là une
manifestation de l'esprit nouveau : l'intervention du juge
se profile, qui, pacificateur ou rectificateur, pourra non
seulement apprécier les justifications pour sanctionner
les abus au moyen de dommages et intérêts, mais encore
aller jusqu'à prononcer la résolution du contrat-cadre.
24. Une question se pose, redoutable : qu'est-ce qu'un
abus dans la fixation unilatérale d'un prix ? Le juge devrat-il l'apprécier par rapport aux coûts (et quels coûts ?),
pour contrôler les marges ? Comment ne pas voir alors
que contrôler les coûts, pour contrôler les marges, pour
finalement contrôler les prix abusifs, c'est s'arroger le
droit de gérer l'entreprise. On peut espérer que notre droit
ne s'engagera pas dans une telle voie. Un argument de
texte pourrait peut-être servir de paravent : un contrôle
du prix, considéré en lui-même, aboutirait à une incohérence : le juge pourrait alors contrôler l'abus du prix
alors que ce pouvoir lui est dénié à propos du déséquilibre
significatif (si toutefois une interprétation raisonnable était
donnée de l'article 1171).
25. Ne peut-on souscrire à l'idée selon laquelle les termes
« abus dans la fixation du prix » évoquent des comportements qui aboutissent à de réelles ruptures d'équilibre
dans les relations entre les parties (19) ? Ce pourrait être
le cas si les prix fixés unilatéralement aboutissaient, par
un effet de ciseau, à plonger les distributeurs dans une
situation financière telle que leur maintien sur le marché
serait certainement compromis. Mais, pour le moment, on
ne peut que faire des supputations. Finalement, contrairement à ce qu'elle suggère, cette disposition n'est guère
sécurisante.

B. Les droits nouveaux reconnus aux membres
du réseau
26. Ces droits nouveaux profitent essentiellement aux
adhérents des réseaux à structure contractuelle. Ceux-ci
trouveront dans la loi nouvelle de multiples moyens pour
remettre en cause les conditions de leur adhésion. On
songe ici aux vices du consentement et au déséquilibre
significatif.
Les reproches ne pourront ici être justifiés et prouvés
qu'en considérant le résultat, c'est-à-dire l'écoulement du
temps. Contrairement aux civilistes, les commercialistes

(18) V. Moury J., « La détermination du prix dans le nouveau droit commun des
contrats », D. 2016, p. 1013.
(19) Ibid.
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