Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 8

Actes de colloque

II. DE NOUVELLES NORMES AU SERVICE
DU CORPUS DU DROIT DES AFFAIRES

12. Le corpus du droit des affaires est bien sûr tissé de matières et de réglementations, mais il est aussi voire surtout
tissé d'usages et de principes. Comment le nouveau droit
des contrats peut-il être mis au service de chacune de ces
dimensions du droit des affaires ?
13. Le nouveau droit des contrats au service des diverses
matières du droit des affaires. Le droit des affaires est
un ensemble de matières, avec un noyau dur sur lequel
on verra demain l'incidence de la réforme - le droit des
sociétés, dont nous entretiendront Me Sébastien Prat et
le professeur Bruno Dondero, de la distribution et de la
concurrence, qu'évoquera le professeur Gilbert Parléani,
le droit de l'industrie qu'abordera Mme Stéphanie Fougou,
le droit bancaire et financier, qu'étudiera M. Franck Julien,
le droit des procédures collectives, qu'abordera
Me Stéphane Gorrias). Mais le droit des affaires est riche
également de matières connexes de plus en plus présentes comme, notamment, le droit de l'environnement
ou de l'énergie, le droit de la santé, le droit de l'arbitrage
aussi.
On peut imaginer, dans certains cas au moins, l'utilité du
nouveau droit des contrats pour ces dernières, notamment
pour le droit de l'environnement. Par exemple, la réforme
consacre clairement pour la première fois dans le code
la notion d'acte juridique unilatéral (33). Chacun devine tout
l'intérêt de cette notion pour donner force aux engagements RSE des entreprises (34).
Mais le droit des contrats ne présente-t-il pas, en revanche, un potentiel subversif pour certaines autres de
ces matières ? Prenons le droit de l'énergie d'abord. Le
nouvel article 1143 du Code civil permet l'annulation des
contrats passés dans un état de dépendance et recelant un
avantage manifestement excessif pour la partie forte. Or la
dépendance énergétique est presque inévitable dans bien
des cas. Doit-on alors prendre acte de la possible fragilisation de la validité d'un grand nombre de contrats portant
sur le gaz, le pétrole, l'électricité, etc., par leur soumission
à une vérification systématique d'absence d'avantages
manifestement excessifs au profit du fournisseur ? La
sécurité juridique du secteur en serait déstabilisée.
Prenons également le droit de l'arbitrage. Une clause
compromissoire imposée à un franchisé pourrait-elle être
considérée, au vu du coût excessif de l'arbitrage pour le
franchisé placé dans l'incapacité de faire valoir ses droits,
comme une clause abusive au sens du nouvel article 1171,
ou bien une clause vidant l'obligation essentielle du franchiseur de sa substance, au sens du nouvel article 1170 ?
14. Le nouveau droit des contrats au service de la bonne
application des diverses réglementations. Le droit des affaires est un labyrinthe de normes, un droit profondément
réglementaire. Si de manière générale, « la règle a dégénéré en réglementation », comme l'énonçait récemment

(33) C. civ., art. 1100-1.
(34) V. par ex. Trebulle F.-G., « Responsabilité sociale des entreprises : l'entreprise et
l'éthique environnementale », Rép. sociétés Dalloz , spéc. nos 43 et s.

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Laurent Aynès (35), un tel constat est particulièrement
observable en ce domaine. Or à l'inverse, notre nouveau
droit des contrats regorge de standards et de principes
relativement simples, au moins en apparence.
Ces standards et principes promettent d'éclairer, d'élucider peut-on dire, le droit des affaires via le droit civil.
Ils aident à appliquer plus intelligemment les règlementations, voire à contrer les manœuvres et manipulations
dont elles sont la source pour qui souhaite tirer illégitimement parti de ces méandres.
Mais il faut faire attention à l'écueil. Notions flous et
principes pourraient provoquer la dissolution des règlementations d'affaires dans les principes et standards du
droit civil. J'en donnerai trois exemples.
Le premier a trait à l'identification et la lutte contre les
clauses abusives par l'article 1171 du Code civil. Il y a là de
quoi troubler le paisible jeu des droits spéciaux (droit des
assurances, droit maritime, droit bancaire et financier,
droit immobilier), lesquels interdisent ponctuellement
telle stipulation contractuelle. Se posera avec plus d'acuité
que jamais la question de savoir si toute clause illégale au
sens du droit spécial est nécessairement abusive au sens
du droit commun. Récemment, la Cour de cassation n'a
pas hésité à affirmer que parce qu'une « clause illicite,
maintenue dans le contrat, est abusive », elle doit se voir
appliqué le régime des clauses abusives (36). C'est là un
dangereux écueil que de confondre l'illégal et l'abusif et
d'ainsi dissoudre le régime des lois spéciales (spécificité
de la sanction, prescriptions abrégées, compétence juridictionnelle spécifique) dans le dispositif de droit commun
de lutte contre l'abus.
Autre exemple, le nouveau devoir général d'information,
prévu à l'article 1112-1 du Code civil. Peut-il ajouter des
informations à communiquer alors qu'une liste légale spécifique a pris le soin de les lister ? Une réponse affirmative
pourrait conduire à « démonétiser » les listes légales
d'informations obligatoires ; que l'on pense ici à l'article
L. 330-3 du Code de commerce en matière de contrat de
distribution, à l'article L. 141 du Code de commerce en
matière de cession de fonds de commerce, ou aux différentes listes d'information en matière de prêt bancaire,
ou de vente de différents biens commerciaux ou industriels), lesquelles ne produiraient plus leur effet de purge
de tout devoir d'information (37). Or ces listes sont une clef
de prévisibilité. Leur respect par les acteurs de la vie des
affaires, déjà parfois lourd de coûts, doit être valorisé.
Enfin, troisième exemple, déjà fameux, le nouveau dispositif de droit commun de lutte contre les conflits d'intérêts.

(35) Aynès L., « Moins de règles, plus de principes : le nouveau rôle du juge »,
conférence à la Cour de cassation, 23 janv. 2017, à paraître. On peut d'ailleurs
noter que l'affirmation vaut même au sens normatif. Les praticiens d'affaires
passent leur temps à guetter les décrets qui contiennent la réalité pratique de
la loi.
(36) Cass. 1re civ., 3 nov. 2016, n° 15-20621 : RTD civ. 2017, note Barbier H., à
paraître.
(37) Les juges ont pu dans certains cas cumuler un devoir spécial d'information et
un devoir plus général (v. en ce sens : CA Versailles, 8 juill. 1994 : RTD civ.
1995, p. 97, obs. Mestre J.). Ils ont néanmoins pu rejeter le devoir général
d'information, plus ponctuellement, en s'attachant à l'intention du législateur
de limiter, au travers des mentions informatives devant figurer dans un contrat,
le droit à l'information d'un contractant (v. en ce sens : Cass. 1re civ., 14 juin
1989, n° 88-12665 : RTD civ. 1989, p. 742, obs. Mestre J.).

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