Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 83

Actes de colloque

Le plan n'est pas classique et les théoriciens du droit pardonneront cet inventaire en ligne.

A. L'imprévision et les contrats en cours
Les règles de l'article 1195 du Code civil rentrent en opposition frontale avec la continuation des contrats.
Il convient de passer sur le rappel des règles des articles
L.  622-13 et L.  641-11-1 du Code de commerce... ces
règles ne heurtent pas directement l'article 1195 du Code
civil. Le caractère d'ordre public du droit des entreprises
en difficulté ne fait pas obstacle à l'application des règles
de l'imprévision.

De façon générale, les pactes de préférence, les clauses
d'agréments et les droits de préemption auront, en cas de
vente de gré à gré d'un fonds de commerce, plein effet.
L'action interrogatoire en matière de pacte de préférence
par le nouvel article  1123 du Code civil est précieuse
lorsque le mandataire décide de l'adapter à la procédure
collective. La difficulté est que l'action interrogatoire est
attribuée à un tiers... qui est manifestement l'acquéreur
pressenti.
On doit pouvoir considérer que le liquidateur est le tiers
de cet article puisqu'il est celui qui agit dans le cadre de
la cession. S'il n'agit pas pour le compte de l'acquéreur
pressenti, il agit en revanche dans son intérêt. Le liquidateur doit pouvoir interroger le bénéficiaire du pacte de
préférence afin qu'il précise s'il entend se prévaloir, au
prix proposé, en lui impartissant un délai de réponse, qui
devra être raisonnable.

Le Code de commerce ne fait qu'appliquer le droit commun des obligations. Ainsi le principe est que le contrat
en cours au jour de l'ouverture de la procédure doit être
continué conformément aux stipulations contractuelles.
Il s'agit d'exécuter le contrat comme si la procédure collective n'avait pas été ouverte. C'est donc un principe de
neutralité sur la continuité du contrat.

C. La nullité

L'opposition de l'article 1195 n'est donc qu'apparente. Il
n'y a pas d'obstacle à combiner ces règles et le contrat
en cours pourrait donc se voir appliquer ces dispositions.
Il sera possible de demander la renégociation du contrat
voire sa révision judiciaire sans contrarier les règles de
la continuation des contrats. Il nous restera à déterminer dans quelles mesures les cocontractants seront bien
fondés à solliciter la renégociation du contrat du fait de
l'ouverture de la procédure collective. Ils seront peut-être
en effet tentés de contourner la règle du contrat en cours
en arguant de l'évolution économique de la société comme
motif d'imprévision.

La possibilité inscrite dans le Code civil de constater
conventionnellement la nullité du contrat a une incidence
majeure. C'est l'article 1178 du Code civil. Ce mécanisme
pourrait être utilisé par des administrateurs judiciaires
pour se défaire rapidement d'un contrat annulable, sans
avoir à engager les frais d'un procès long et peut-être
coûteux.
La seconde innovation est l'action interrogatoire qui accompagne la réforme de l'action en nullité. Il s'agit de
l'article 1183 du Code civil. Cet article prévoit que l'une
des parties au contrat peut interroger l'autre partie pour
savoir si elle entend se prévaloir d'une éventuelle nullité.

Pour autant, il paraît sage d'énoncer que le caractère trop
onéreux de l'exécution ne peut résulter du seul fait d'être
placé en sauvegarde, en redressement ou en liquidation
judiciaire. La règle des contrats en cours a été énoncée
parce que le législateur a estimé que, dans la mesure où
les organes de la procédure considéraient pouvoir honorer
les termes du contrat, la procédure collective ne changeait pas les capacités de la société. « Trop onéreux » :
il ne s'agit pas de la situation économique du débiteur de
l'obligation mais les circonstances économiques nouvelles
extérieures à la personne du débiteur.

Selon la nature de la mission qui lui a été confiée par le
tribunal, un administrateur judiciaire qui a des doutes sur
la validité d'un contrat et s'il craint que le cocontractant
en demande l'anéantissement, par le biais d'une action
en nullité relative, peut déclencher l'action interrogatoire.
Le cocontractant aura alors le choix suivant : confirmer
le contrat, c'est-à-dire le reconnaître valable, ou agir en
nullité.

La difficulté qui subsiste tient au conflit de compétence
entre le juge du contrat et le juge du contrat continué.
Le juge-commissaire a une compétence exclusive pour
l'option du contrat et pour apprécier l'exécution. Il dépasse
son office juridictionnel lorsqu'il est question de révision
judiciaire du contrat... qui appartient au juge de droit commun, celui que l'on appellera le juge naturel du contrat.
En revanche, il n'est pas impossible que les organes de la
procédure usent de cette théorie de l'imprévision comme
un moyen plus adéquat et moins coûteux que la résiliation
pour échapper à un contrat en cours.

B. Le pacte de préférence et la promesse unilatérale
de vente
Le principe d'ordre public de cession judiciaire des
contrats posés par le Code de commerce conduit à invalider les clauses restrictives de la cession. Il en est ainsi
pour les clauses d'agrément en matière de bail et pour les
pactes de préférence.

S'il opte pour l'action en nullité, il est enfermé dans un
délai de prescription abrégé de 6 mois, au lieu des 5 ans
classiquement reconnus au bénéficiaire d'une action en
nullité relative. Cela est compatible avec la durée de la
période d'observation.
En revanche, cela ne peut pas se retourner contre la procédure collective pour les actions qui lui sont propres. En
effet cette action interrogatoire ne peut viser qu'une partie
au contrat pouvant se prévaloir de la nullité.
Or le débiteur est une partie au contrat mais n'a pas qualité pour agir en nullité et, à l'inverse, le mandataire de
justice, qui a qualité pour agir, n'est pas partie au contrat.
Il convient donc que les mandataires de justice ne répondent pas au courrier de mise en demeure...

D. La caducité
L'interdépendance contractuelle est une question importante à plusieurs titres pour le droit des entreprises en
difficulté.
C'est la jurisprudence de l'affaire Sedri (Cass. com.,
27  janv. 1998, n°  95-13863), l'internet à la française du
minitel, que consacre le Code civil en visant la disparition
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