Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 85

Actes de colloque

Il conviendra de distinguer, dans cette hypothèse, le cas
de la personne débitrice d'une somme d'argent de celle
débitrice d'une obligation autre que celle d'une somme
d'argent.
Antérieure ou postérieure à la procédure, le cocontractant
ne pourra pas opposer une exception, soit par la purge
des inexécutions financières antérieures (le défaut de
paiement antérieur ne permet pas de se prévaloir d'une
exception postérieure), soit si elle est postérieure, car
il existe un traitement préférentiel par le paiement à
l'échéance... sauf s'il sait ne pas pouvoir compter sur le
paiement...

"

Il y a dans cette sanction
de l'inexécution un intérêt majeur
pour l'entreprise sous procédure

"

Faut-il encore que l'inexécution soit suffisamment grave
pour lui.
Il y a dans cette sanction de l'inexécution un intérêt majeur
pour l'entreprise sous procédure. Elle pourra à titre préventif arrêter un chantier risquant d'être impayé.

II. LA CESSION DE CONTRAT
Enfin s'agissant du contrat dans la procédure collective, il
reste un dernier point à aborder.
La cession judiciaire du contrat est connue du droit des
entreprises en difficulté. Elle est libératoire pour le cédant. Il s'agit d'une cession parfaite au contraire de la
solution de principe posée par le Code civil qui considère
que, sauf accord du cédé, le cédant n'est pas déchargé de
ses obligations.

Au cours de ce rapide, trop rapide exposé, il y a bien des
choses qui n'ont pas été abordées. Ainsi la réception des
avant-contrats dans le Code civil implique notamment que
les call et les put puissent faire l'objet d'une exécution forcée. Y aura-t-il à terme une incidence sur la notion même
de contrat en cours au sens de l'article L. 622-13 du Code
de commerce ?
Le contrat dans la procédure collective est impacté. La
procédure collective elle-même connaît des modifications
ou des confirmations.

III. LE CONTRAT DE LA PROCÉDURE
COLLECTIVE
A. La confidentialité
Au-delà de l'information précontractuelle dont il pourrait
être loisible de mesurer l'impact sur la négociation du
protocole d'accord en phase de procédure amiable, l'incidence majeure concerne l'obligation de confidentialité
dans les négociations. C'est l'article 1112-2 du Code civil.
Il renforce la phase amiable et le lien doit être fait avec
l'article L. 611-15 du Code de commerce et l'obligation de
confidentialité de la procédure elle-même.
Profitons de ce détour dans les procédures de prévention pour évoquer la généralisation de la prohibition des
clauses abusives à tous les contrats de l'article 1171 du
Code civil. Il s'agit d'un rappel sur les clauses abusives
dans le droit de la prévention prévues aux articles L. 61110-1 et L. 611-16 du Code de commerce.

B. La remise de solidarité

Donc il semblerait que la réforme du droit des contrats n'a
guère d'impact, sauf si l'on raisonne sur les relations du
créancier avec la caution du débiteur d'origine.

La remise de solidarité aura une incidence en mandat ad
hoc mais pas en conciliation du fait de l'article L. 611-10-2
du Code de commerce qui prévoit déjà le bénéfice au profit
du codébiteur de l'accord négocié. La faveur consentie par
le créancier à un codébiteur ne profite aux autres, pour la
part du premier, que si elle s'accompagne d'un paiement
partiel.

En effet en droit des entreprises en difficulté, le cédant
est déchargé de ses obligations pour l'avenir... il n'est
pas tenu d'obligations qui ne sont pas nées sur sa tête, il
n'est pas davantage tenu pour l'avenir. Il n'est pas tenu de
l'obligation de couverture consistant à prendre en charge
des obligations futures.

Le nouvel article 1316 du Code civil est moins favorable, et
le mandataire ad hoc, en plus des délais de paiement éventuel devra donc se préoccuper de l'incidence de la mesure
sur le codébiteur. En effet à défaut l'accord amiable risque
d'être vidé de sa substance car le codébiteur sera en droit
d'exercer un recours immédiat contre l'accord.

Dans la cession de contrat du Code civil, la caution restera
tenue si le cédé ne consent pas à décharger le débiteur
d'origine. Elle ne devient pas la caution du cessionnaire
mais reste garante du cédant lequel est lui-même tenu
solidairement aux côtés du cessionnaire.

C. L'imprévision

L'innovation légale ne manque pas d'intérêt puisqu'elle
valide les cessions de contrats qui peuvent souvent être
envisagées hors plan de cession, par exemple les cessions
de contrat de sous-traitance ou de crédit-bail. Souvent
déjà pratiquées.
Le régime légal est un système supplétif selon lequel le
cédant reste solidairement tenu aux côtés du cessionnaire et il est donc recommandé d'obtenir une décharge
expresse du débiteur cédant.
Malgré le caractère supplétif de la réforme et après
ce rapide inventaire, il y aura vraisemblablement des
modifications de stratégie des acteurs des procédures
collectives.

C'est la difficulté majeure à aborder. L'imprévision a-telle un impact sur l'ouverture de la sauvegarde ?
Les conditions d'ouverture de la sauvegarde doivent être
rappelées : pas de cessation des paiements et le débiteur
doit rencontrer des difficultés qu'il ne peut surmonter
seul.
L'ouverture de la sauvegarde était antérieurement justifiée par la difficulté rencontrée par le débiteur du fait de
l'existence d'un contrat trop onéreux, par exemple des
taux d'intérêts trop élevés.
Si les conditions de l'imprévision sont réunies c'est-àdire si un changement de circonstances imprévisibles au
moment de la conclusion du contrat, que la partie victime
des circonstances n'ait pas accepté d'assumer, et qui rend
l'exécution du contrat excessivement onéreuse pour l'une
des parties, ces éléments ne devraient plus être une cause
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