Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 12 juin 2017 - 9

Actes de colloque

L'article 1161 du Code civil interdisant à une personne
de représenter les deux parties au contrat, pourrait, si le
juge n'y prend garde en excluant entièrement son jeu en
matière sociétaire, dynamiter la savante réglementation
des conventions réglementées en matière sociétaire (38).
15. Le nouveau droit des contrats au service des usages.
Le droit des affaires, c'est aussi une collection d'usages.
Le droit des contrats doit au minimum s'effacer devant
eux (39).
La possibilité d'effectuer une mise en demeure par tout
moyen doit s'imposer face au nouvel article 1344 du Code
civil (40). La présomption de solidarité passive prime le
nouvel article 1310 (41). La capitalisation trimestrielle des
intérêts du compte courant bancaire déroge à la prohibition de l'anatocisme par l'article 1343-2 (42). Parfois même,
le nouveau droit des contrats vient renforcer, devancer
même, certains usages. L'usage de réfaction du prix de
la vente commerciale est au fond conforté et généralisé
par la consécration de la possible réfaction unilatérale du
contrat en cas d'exécution imparfaite par son débiteur (43).
Se profilent néanmoins d'éventuelles frictions entre les
deux. Les clauses d'usage, par essence non négociées,
parfois même non écrites dans le contrat, peuvent-elles
être dites abusives par le juge ? La lutte contre les clauses
abusives prendrait alors une fonction d'assainissement
des us et coutumes dans certains milieux d'affaires.
16. Le nouveau droit des contrats au service des principes. Le droit des affaires est un ensemble de principes.
Là encore, le droit des contrats a vocation à les conforter.
L'annulation des contrats conclus par abus de dépendance
servira la liberté de la concurrence, la police des clauses
pourra servir l'égalité des associés. Mais là encore, des
frictions sont à redouter. En droit bancaire et financier,
comment concilier le principe de non-immixtion du
banquier dans les affaires de son client avec le devoir d'information précontractuelle dont je parlais tout à l'heure ?
En droit des procédures collectives, comment concilier
l'égalité des créanciers et la continuation des contrats en
cours avec la possible exception d'inexécution anticipée
prévue au nouvel article 1220 ? On ne peut qu'espérer que
sur ces points, les nouvelles règles civilistes seront lues à
la lumière des principes du droit commercial. Sinon elles
les videraient de leur substance.

(38) Couret A. et Reygrobellet A., « Le droit des sociétés menacé par le nouvel
article 1161 du Code civil », D. 2016, p. 1867 ; Le Nabasque H., « Conventions libres et conventions réglementées : faut-il avoir peur de l'article 1161
du Code civil ? », BJS nov. 2016, n° 115t4, p. 681 ; Charvériat A., « Gestion
des conflits d'intérêts : le paradoxe des conventions réputées libres », BRDA
9/16, inf. n° 20 ; Wicker G. et Ferrier N., « La représentation », JCP G 2015,
n° spécial sur le projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats ;
Mortier R., « Conflits d'intérêts : pourquoi et comment appliquer aux sociétés
le nouvel article 1161 du Code civil », Dr. sociétés 2016, étude 11.
(39) Mestre J. et a., Droit commercial, t. 1, 30e éd., 2016, LGDJ, n° 20.
(40) C. civ., art. 1139 anc.
(41) C. civ., art. 1202 anc.
(42) C. civ., art. 1154 anc.
(43) C. civ., art. 1223 anc.

III. DE NOUVELLES DIRECTIONS
AU SERVICE DE L'ESPRIT DU DROIT
DES AFFAIRES

17. Plus qu'une collection de matières, de réglementations, d'usages, de principes, le droit des affaires est un
esprit, si bien décrit par le doyen Jacques Mestre dans
son ouvrage de référence en droit commercial (44). Il faut
alors mettre le nouveau droit commun et les nouvelles
directions qu'il donne au service de l'esprit du droit des
affaires. Il a une « une dominante pragmatique », une souplesse, à laquelle s'adjoint une visée éthique (45).
18. Quant à la dominante pragmatique du droit des
affaires, on remarquera justement que nombre des nouvelles règles civilistes issues de la réforme témoignent
d'une direction identique prise par le droit civil, tourné
vers la souplesse, la fluidité, l'absence de formalisme,
et conforme en cela à l'esprit du droit des affaires. Ces
règles nouvelles sont d'ailleurs, en réalité, inspirées directement du droit des affaires. J'en prendrai rapidement
quelques exemples.
Premièrement, le principe de liberté de la preuve, affirmé
par l'article 110-3 du Code de commerce, est caractéristique de l'esprit du droit commercial. Or on peut voir que
les nouvelles dispositions sur la preuve incluses dans l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 se sont inspirées
de cette liberté. L'article 1358 du Code civil énonce pour
la première fois cette idée sous forme de principe : « Hors
les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être
apportée par tout moyen ». La liberté de la preuve était
l'exception commercialiste, elle est devenue le principe
civil - avec le maintien, cela va de soi, des exigences de
légalité de la preuve que l'on connaît pour les actes civils.
Le renversement reste donc sans grande portée (46), mais
demeure tout de même riche de sens.
Deuxièmement, la simplicité des transmissions de
créances, elle aussi emblématique de la vie des affaires.
On sait que la cession de créance dite « Dailly » a permis
une fluidité de transmission des créances que l'ancien
article 1690 du Code civil, avec son exigence de signification, ne permettait pas. Or justement, là encore, la
réforme s'inspire du droit des affaires et le conforte,
voire le concurrence. Le nouveau dispositif, énoncé aux
article 1321 et suivants du Code civil, prévoit en effet une
simplification considérable de cette cession.
Cependant, cet esprit de souplesse du droit des affaires ne
doit pas être trop contrarié par certains nouveaux mécanismes tirés d'une autre nouvelle direction du droit civil :
la procéduralisation des relations contractuelles (47). Je
prendrai ici à titre d'exemple l'importance des apparences
dans la vie économique. Chacun doit pouvoir se fier aux
apparences pour les besoins de la rapidité du commerce.
C'est pour cela que la théorie du mandat apparent est

(44) Mestre J. et a., op. cit., nos 18 et s.
(45) Mestre J. et a., op. cit., nos 28 et s.
(46) Si ce n'est peut-être une portée interprétative dans la mesure où toute exception s'interprète restrictivement.
(47) V. par ex. Cadiet L., « Les jeux du contrat et du procès », in Mélanges offerts
à Gérard Farjat, 1999, éd. Frison-Roche, p. 23 ; une procéduralisation qui
s'observe dans la réforme au travers de l'instauration d'actions interrogatoires à
la disposition des contractants, de l'essor de l'obligation de motivation, notamment en matière de résolution unilatérale.
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