Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 41

G a z e tte Sp é cia lisée
J u r i s p r u de n c e
En l'espèce, dans le cadre d'un litige portant sur la
construction de deux maisons et d'une piscine réceptionnées avec réserves, l'entrepreneur avait assigné le maître
de l'ouvrage en paiement de la retenue de garantie et des
travaux supplémentaires. Celui-ci avait appelé en garantie l'architecte, lequel avait soulevé l'irrecevabilité tirée
du non-respect de la clause imposant la saisine pour avis
du conseil régional de l'ordre des architectes compétent.
L'arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 30 juin 2016 avait
cependant déclaré l'action recevable en considérant que
l'article G10 du cahier des charges générales du contrat
d'architecte n'instituait pas une procédure de conciliation obligatoire, mais seulement une demande d'avis. En
effet, la clause ne prévoyait pas une tentative de résolution amiable du litige par les parties avec l'intervention
éventuelle d'un tiers médiateur. Elle imposait uniquement de recourir à une instance pour solliciter un avis :
« en cas de litige portant sur le respect des clauses du
présent contrat, les parties conviennent de saisir pour
avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont
relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf
conservatoire ».
La question était donc celle de la qualification de la stipulation du contrat d'architecte dont dépendait l'application
de la fin de non-recevoir contractuelle. Conformément à
sa jurisprudence extensive, la troisième chambre civile de
la Cour de cassation continue d'admettre l'existence d'une
procédure de conciliation obligatoire et préalable sans
exiger une véritable procédure de conciliation. Elle casse
de ce fait l'arrêt au visa des articles 122 et 126 du Code de
procédure civile. La procédure se réduit, au cas d'espèce,
à la désignation d'un tiers - le conseil régional de l'ordre
des architectes dont relève l'architecte en question - et
aux modalités d'intervention de ce dernier par le biais d'un
avis. Il n'y a pas de processus de négociation entre les parties, de sorte que l'on pourrait tout aussi bien sanctionner
par une fin de non-recevoir toute démarche contractuellement prévue de nature à susciter un accord. Il en serait
ainsi des clauses à dire d'expert, ce que la chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà admis dans un
arrêt, certes inédit, du 23 octobre 2012 (1).
La troisième chambre civile de la Cour de cassation avait
déjà pu admettre la qualification de clause de conciliation
obligatoire dans un arrêt du 19 mai 2016 (2) alors que la
clause était similaire, même si elle renvoyait à un arbitre
et non à un ordre d'architectes : « pour tous les litiges
pouvant survenir dans l'application du présent contrat,
les parties s'engagent à solliciter l'avis d'un arbitre choisi
d'un commun accord avant tout recours à une autre
juridiction  ». Sa jurisprudence tranche avec celle, plus

(1) Cass. com., 23 oct. 2012, n° 11-23864.
(2) Cass. 3e civ., 19 mai 2016, n° 15-14464 : Gaz. Pal. 30 août 2016, n° 272t9,
p. 61, Mayer L. ; D. 2016, p. 2377, note Mazeaud V. ; D. 2016, p. 2589, obs.
Clay T. ; D. 2017, p. 375, obs. Mekki M. ; D. 2017, p. 422, obs. Fricero N. ;
RTD civ. 2016, p. 621, obs. Barbier H. ; RDC 2017, n° 113x4, p. 94, note
Pelletier C.

exigeante, de la chambre commerciale qui, par un arrêt
du 29 avril 2014 (3), avait exigé que la clause prévoit une
procédure de conciliation.
Sauf à considérer que la seule indication de la personne
tiers et l'émission de l'avis suffisent à considérer qu'une
procédure de conciliation est bien prévue - ce qui semble
douteux -, il faut admettre qu'à tout le moins, le degré
d'exigence des chambres de la Cour de cassation diffère
sensiblement.
L'intérêt de sanctionner le non-respect de la clause imposant le recours à un avis préalablement à un recours au
juge est évident. D'abord, il renforce la force obligatoire
du contrat, même si on peut douter que tel soit le rôle
d'une sanction procédurale du défaut du droit d'agir, sauf
à considérer que l'intérêt n'est pas né et actuel. Ensuite, il
favorise la justice plurielle en imposant un processus qui
peut conduire à un accord. L'avis donné peut conduire à un
accord et il faut souligner que de nombreux processus dits
« de médiation » reposent sur un avis technique donné.
Ainsi en est-il en matière bancaire par exemple.
La réserve ne porte donc pas sur l'opportunité qu'il y a
à sanctionner la clause mais sur la reconnaissance, en
l'espèce, d'une « procédure de conciliation, obligatoire et
préalable à la saisine du juge », alors que la procédure
visant à solliciter un avis suggère une conciliation mais
n'en impose que les prémisses.
S'agissant de la sanction du non-respect de la clause de
conciliation préalable, dont on sait, depuis le fameux arrêt
de chambre mixte du 14 février 2003, qu'il s'agit d'une fin
de non-recevoir, l'arrêt ne fait que confirmer qu'elle a un
régime dérogatoire en matière de régularisation. En effet,
alors que les fins de non-recevoir sont régularisables
jusqu'au jour où le juge statue en vertu de l'article 126 du
Code de procédure civile, la Cour de cassation a considéré
en matière contractuelle que tel n'est pas le cas par un
arrêt de chambre mixte du 12 décembre 2014 (4), réitéré
depuis (5). Cohérente avec la politique jurisprudentielle
d'incitation à l'amiable, la solution est justifiée par la force
obligatoire du contrat, ce qui explique le visa fréquent de
l'ancien article 1134 du Code civil (désormais 1103), non
visé cependant en l'espèce car la question était secondaire.
Il est vrai que le contrat impose un préalable obligatoire
incompatible avec une régularisation post-saisine du
juge. L'impossible régularisation de la fin de non-recevoir
témoigne ainsi de son adaptation à la variété des causes
d'irrecevabilité. C'est la raison pour laquelle il existe des
fins de non-recevoir à effet définitif, et d'autres à effet
temporaire. En matière de régularisation, l'article 126 du
Code de procédure civile admet lui-même qu'elle n'est pas
toujours possible puisqu'il indique : « dans le cas où la

(3) Cass. com., 29 avr. 2014, n° 12-27004 : Gaz. Pal. 9 sept. 2014, n° 190y4, p. 15,
obs. Amrani-Mekki S. ; JCP G 2014, 607, obs. Croze H. ; JCP G 2014, 711,
note Sabard O. ; JCP E 2014, 1290, note Dissaux N. ; RTD civ. 2014, p. 655,
obs. Barbier H. ; RDC 2014, n° 111f8, p. 704, obs. Cayrol N.
(4) Cass. com., 12 déc. 2014, n° 13-19684 : BICC, 2015, rapp. Chauvin P. ; Gaz.
Pal. 10 mars 2015, n° 215t9, p. 9, note Amrani Mekki S. ; RTD civ. 2015,
p. 131, note Barbier H. ; RTD civ. 2015, p. 187, note Théry P. ; JCP G 2015,
115, note Dissaux N.
(5) Cass. 2e civ., 29 janv. 2015, n° 13-24269 ; Cass. 3e civ., 6 oct. 2016, n° 15-17989,
PB : D. 2016, p. 375, obs. Mekki M. ; D. 2016, p. 422, obs. Fricero N. ; RTD
civ. 2017, p. 146, Barbier H.
G A Z E T T E D U PA L A I S - m A r d i 6 f é v r i e r 2 0 1 8 - N O 5

39



Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018

Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 1
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 2
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 3
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 4
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 5
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 6
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 7
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 8
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 9
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 10
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 11
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 12
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 13
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 14
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 15
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 16
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 17
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 18
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 19
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 20
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 21
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 22
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 23
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 24
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 25
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 26
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 27
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 28
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 29
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 30
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 31
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 32
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 33
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 34
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 35
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 36
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 37
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 38
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 39
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 40
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 41
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 42
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 43
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 44
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 45
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 46
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 47
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 48
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 49
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 50
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 51
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 52
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 53
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 54
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 55
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 56
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 57
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 58
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 59
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 60
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 61
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 62
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 63
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 64
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 65
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 66
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 67
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 68
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 69
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 70
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 71
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 72
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 73
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 74
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 75
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 76
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 77
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 78
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 79
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 80
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 81
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 82
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 83
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 84
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 85
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 86
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 87
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 88
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 89
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 90
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 91
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 92
Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 93
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2018-02-06
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-06-12-hors_serie3
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-25-07-2017
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/CS-042017-bdc
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-04-11-hors_serie2
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_11-2017
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2017-09
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_02-2017
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazette-hors-serie_2016
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2016-04-05-hors-serie
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/ExtraitGazetteDemo
https://www.nxtbookmedia.com