Revue - Gazette du Palais n° 5 - 6 février 2018 - 72

G a ze tte Spé ci a li s é e
dos s i e r
ou matérielles (livret 3, prop. n° 18, p. 21). Cette proposition est peut-être fondée sur le fait que le rapport ne
traite pas des tribunaux de commerce et des conseils de
prud'hommes. Or, les difficultés relatives à la compétence
les concernent au premier chef. La détermination de la
compétence matérielle n'est pas en ce cas qu'une question d'administration judiciaire. Preuve en est que le juge
est parfois amené à trancher une question dont dépend
la compétence avant de statuer sur celle-ci, sa décision
ayant alors autorité de chose jugée (qualité de salarié, de
commerçant).
Le rapport propose ensuite que le juge de la mise en état
soit compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir
qui ne touchent pas au fond du droit et qui seraient listées,
tout en précisant que ses pouvoirs pourraient être étendus
à l'ensemble des fins de non-recevoir à l'instar du conseiller de la mise en état (CPC, art. 914 ; livret 3, p. 22), ce que
la Cour de cassation a refusé de faire dans son avis du 13
novembre 2006 (Cass. avis, n° 06-00012). La proposition
a les attraits du parallélisme des pouvoirs et de la scission encore plus nette de la phase de mise en état avec
celle du jugement. Elle consacre le mouvement constaté
par ailleurs de généralisation des évolutions procédurales
acquises devant les juridictions de recours devant celles
de premier degré, ce que l'on observe récemment pour
l'usage de la communication électronique, la possibilité
de relever d'office la péremption ou encore l'exigence de
conclusions structurées. La première instance est cependant singulière car il n'y a pas encore eu accès au juge et à
son jugement, ce qui justifie des différences irréductibles.
14. Reconfiguration de la place de l'oral et de l'écrit.
Le rapport remet également en cause la distinction des
procédures orales et écrites. La procédure orale ne
demeurerait que pour les contentieux de proximité inférieurs à 5 000 euros et certaines matières spécifiques. Le
principe serait celui d'une procédure écrite et numérique,
avec représentation obligatoire par avocat. L'oral serait
réservé à des audiences lorsqu'il offre une réelle plus-value (livret 1, p. 17, 4.1-2). Le juge pourrait donc décider de
statuer sans audiences (livret 3, prop. 17).
La généralisation de la représentation obligatoire par
avocat est une réelle avancée en termes de qualité de la
défense mais cela n'est concevable que dans la mesure
où le budget de l'aide juridictionnelle serait suffisamment
abondé. Il faut rappeler que les plafonds de revenus pour
bénéficier de l'aide juridictionnelle totale sont aujourd'hui
trop faibles, ce qui induit un risque d'exclusion du recours
effectif au juge. La volonté d'étendre l'assurance de protection juridique pourrait ne pas suffire à inclure des
catégories de justiciables non totalement démunis mais
bénéficiant de trop peu de ressources et pour lesquelles
la justice deviendrait un luxe. Ce, d'autant plus que le
coût pour le justiciable pourrait être aggravé, même en
défense, s'il advenait que la possibilité de condamner
le perdant à s'acquitter des frais du procès de l'adversaire soit consacrée (livret 3, prop. n° 25). La proposition
d'accorder au défendeur un accès limité au juge s'il ne
formule pas de demande reconventionnelle n'est pas pour
rassurer (livret 3, p. 29). Il s'agit là de l'idée que le service de la justice peut être payant comme l'est par ailleurs
le service médical. Il est vrai que l'usage inconditionné
et gratuit de la justice par des opérateurs économiques
fortunés qui peuvent en user et en abuser en multipliant
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les procédures et les stratégies contentieuses a de quoi
être critiquée. Faut-il pour autant que chaque justiciable
en paie le prix ?
15. Forte incitation à l'amiable. Les chantiers de la justice confirment également le changement de paradigme
et l'idée que le recours au juge doit devenir subsidiaire.
L'idée de rendre obligatoire le recours à l'amiable avant
la saisine du juge à peine d'irrecevabilité, qui existe déjà
pour certains contentieux (litiges inférieurs à 4 000 euros,
action de groupe, partage judiciaire), était évoquée mais
n'a heureusement pas été consacrée. Outre le paradoxe
à vouloir rendre obligatoire l'amiable, la crainte d'en faire
un passage pour la forme alors même qu'il n'y a actuellement ni conciliateurs ni médiateurs en nombre suffisant, a
été un frein important. Pour autant, s'il n'y a pas obligation
d'y recourir, les incitations sont fortes, qu'il s'agisse de la
généralisation de l'injonction de rencontrer un médiateur
ou de la possibilité d'y recourir à tous les stades de la procédure, quitte à proposer aussi que le greffier se mue en
conciliateur. Le refus de s'y prêter de bonne grâce serait
même sanctionné par une caducité pour le demandeur et
une modulation de l'article 700 pour le défendeur.

L'une des propositions phares
consiste à figer par le principe de
concentration des moyens, imposé
dès les premières écritures, la matière
litigieuse

L'amiable est également suggéré dans un nouveau séquençage de la procédure qui permettrait, à l'image des
procédures d'action de groupe, de négocier une réparation ou une indemnisation après que le juge ait prononcé
le principe d'une responsabilité ou la validité d'un titre
(livret 3, prop. n° 21). Ce serait là un recours à l'amiable
qui bouleverserait profondément le droit substantiel car
l'amiable n'est pas l'application du strict droit même prédit par des algorithmes. Le renvoi à la médiation comporte
le risque d'une désubstantialisation du droit positif, sans
doute favorable à l'administration de la justice et peut-être
à la paix sociale, mais risque de nuire à la protection des
parties faibles lorsque le droit est entièrement orienté
dans ce but.
Par ailleurs, l'amiable s'intègre dans un processus numérique. Le rapport préconise de laisser se développer les
plateformes professionnelles de médiation numérique qui
pourraient être labellisées. La négociation pourra contenir
deux éléments importants. Premièrement, une prévision
des décisions qu'offre l'essor de la justice prédictive, sous
réserve d'assurer le principe de transparence des algorithmes. Il faut reconnaître que l'office des juges comme
des avocats en sera profondément bouleversé. L'avocat
devra positionner sa défense par rapport aux résultats
des algorithmes dans le procès comme dans l'amiable.
Contredire l'algorithme, expliquer pourquoi la situation
est différente seront son lot quotidien. Deuxièmement,
la négociation pourra intégrer la donnée temporelle car
l'information du justiciable sur la durée des procédures
est préconisée. En sorte que les outils de l'analyse économique du procès sont en place.

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