Revue - Gazette du Palais n° hors-série 1 - 24 avril 2018 - 12

Actes de colloque

déterminer quels sont les droits de nature familiale susceptibles d'être soumis à un arbitrage.
Au vu des articles 2059 et 2060 du Code Civil, sont d'abord
exclues les questions d'état des personnes - le divorce et
la séparation de corps étant expressément mentionnés.
Et cette exclusion subsiste depuis notre divorce extrajudiciaire. Car, comme il a été très justement observé (v.
Racine J.-B., « L'arbitrabilité des litiges de droit de la famille », Dr. & patr. mensuel, n° 275), ce divorce n'est pas
seulement déjudiciarisé, il est également déjuridictionnalisé. Il se déroule sans juge ni arbitre. Cela n'interdirait
pas néanmoins d'inclure une clause d'arbitrage dans la
convention de divorce pour régler les litiges à venir sur
certains points, susceptibles d'apparaître après le divorce.
L'arbitrage est encore exclu dans les matières qui intéressent l'ordre public. Or, vous le savez, de nombreux
droits familiaux, même à dimension patrimoniale ne sont
que potentiellement disponibles selon le moment auquel
on se place. Pour les aliments, avant ou après qu'ils sont
échus. En matière successorale, avant ou après l'ouverture de la succession.
Un moyen d'échapper à la difficulté (v. Wautelet P., « Le
recours à l'arbitrage en matière de succession internationale. Réflexions à partir du Règlement 650/2012 », JCP N
2016, 1350) consiste à dissocier la question de la validité
du recours à l'arbitrage de celle des conditions de mise
en œuvre par l'arbitre de certaines règles d'ordre public.
Il s'agit en réalité de déplacer le contrôle de la validité
de la clause d'arbitrage à la régularité de la sentence. Ce
déplacement du contrôle de la clause d'arbitrage à celui
de la sentence commence à s'amorcer en droit interne,
mais il est déjà pleinement consacré en matière internationale depuis longtemps, où il est affirmé qu'il appartient
à l'arbitre de procéder à l'application des règles d'ordre
public et de les sanctionner.
En matière internationale, la seule limite ne réside donc
plus que dans l'inarbitrabilité per se de certains litiges,
c'est-à-dire essentiellement les questions d'état des personnes, et peut-être aussi des litiges comme ceux qui
porteraient sur l'inexécution d'une convention de GPA,
par exemple. En revanche, il me semble que toutes les
questions familiales patrimoniales devraient pouvoir
être considérées comme arbitrables. D'autant plus que
l'ordre public international est beaucoup plus restreint
que l'ordre public interne, comme en attestent les arrêts
du 27 septembre dernier de la Cour de cassation sur
l'absence de caractère d'ordre public international de la
réserve héréditaire.
Une autre question intéressante est celle de savoir quand
un arbitrage familial peut être qualifié d'arbitrage international. La question, à ma connaissance, n'a jamais été
traitée. On parle d'arbitrage familial international, mais on
ne définit jamais de quoi il s'agit. Pourtant, notre droit de
l'arbitrage international s'est entièrement construit sur
le modèle de l'arbitrage commercial international. Ainsi,
selon la définition de l'article 1504 du Code de procédure
civile, l'arbitrage international est celui « qui met en cause
des intérêts du commerce international ». Ce qui suppose
une opération économique se déployant sur plusieurs
pays. La seule présence d'un élément d'extranéité dans la
situation familiale ne suffirait donc pas à qualifier l'arbitrage d'international.
12

G A Z E T T E D U PA L A I S - M A R D I 2 4 AV R I L 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e

Cela dit, la jurisprudence ne s'en tient pas à une vision étroite du commerce international. Il importe que
l'opération soit une opération économique, mais pas
nécessairement une opération commerciale. L'arbitrage
peut concerner des personnes privées qui ne sont pas
nécessairement des acteurs économiques.
D'où une proposition de définition que je voudrais émettre.
L'arbitrage familial serait international s'il met en jeu
des intérêts patrimoniaux - donc économiques - et s'il
concerne des personnes placées dans une situation de
mobilité internationale. L'on retrouverait ainsi la même
logique que celle qui inspire la définition de l'article 1504,
à savoir la mise en œuvre d'intérêts économiques dans
plusieurs pays. Cela pourrait être le cas s'il y a un projet
d'expatriation, s'il y a une mobilité déjà exercée, toutes les
fois que des personnes résident dans un État autre que
celui de leur nationalité ou encore à des fins de planification d'une succession internationale relativement à des
biens localisés dans plusieurs pays. En conclusion, ces
interrogations montrent qu'il y a sans doute une pratique
à développer.
Une opportunité à saisir pour les avocats comme pour
les notaires, mais le sujet reste très prospectif et devrait
inciter à la prudence. Il ne faudrait pas se lancer trop hâtivement dans un processus arbitral, sans s'être assuré que
l'arbitrage fournit une vraie plus-value.
À défaut, il vaut mieux rester dans le cadre classique du
contentieux, avec une première question cruciale à résoudre, celle de savoir où déclencher l'offensive judiciaire.

II. LE RÔLE DE L'AVOCAT
DANS LA LOCALISATION
DU CONTENTIEUX
Le déclenchement du contentieux international requiert de
l'avocat une vision stratégique des intérêts en présence,
qui va présider au choix du bon forum et du bon timing.

A. Les stratégies de localisation
Cyril Roth

Pour évoquer les options qu'ouvre le droit international
privé quant à la localisation du contentieux, prenons un
divorce ordinaire.

La pratique du droit
international privé est
incomparablement plus libre et plus
créative pour l'avocat, en amont
du contentieux, que pour le juge

Dans une situation matrimoniale, les éléments d'extranéité - ou d'internationalité - pertinents sont vite détectés :
la ou les nationalités des parties ; les lieux successifs de
leurs résidences depuis le mariage ; le lieu de leur résidence habituelle actuelle. La localisation à l'étranger d'un
seul de ces éléments ouvre tout un éventail de choix dans
lesquels il faut orienter le client. La pratique du droit international privé est incomparablement plus libre et plus
créative pour l'avocat, en amont du contentieux, que pour
le juge.

Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais n° hors-série 1 - 24 avril 2018