Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 11

Actes de colloque

fait partie des outils privilégiés par les pouvoirs publics
dans l'élaboration de la norme sociale (Ferreres E., « Et
si le dialogue social souffrait de « l'obligation » de négocier ? », Les Échos, 24 sept. 2017). Et on ne compte plus les
cas où l'État a reconnu aux partenaires sociaux, la faculté
de décider, par accord collectif de la norme applicable
à tous (Ray J.-E., « La place de la négociation collective
en droit constitutionnel », Nouveaux Cahiers du Conseil
constitutionnel, oct. 2014, n° 45). Le plus souvent, le législateur se borne à prendre acte de l'issue d'une négociation
conduite dans une sphère sociale pleinement autonome
de la sphère politique. Le langage syndical a d'ailleurs
créé, pour désigner cette situation, une expression qui
tend à se répandre, celle de « négociation légiférante ».
Et le Conseil d'État, dans son rapport public de 2008, a
qualifié cette pratique de « chemin permettant l'élaboration de la norme négociée par les acteurs eux-mêmes
en amont d'une loi respectueuse de leur choix et donc
pacificatrice ».
De manière différente, des lois peuvent donc aussi reposer
sur le principe de la « co-construction ». Il faut distinguer
ce terme de ceux de la concertation ou consultation, où
la puissance publique se limite à prendre l'avis de ses
interlocuteurs. Dans le cas de la co-construction, il s'agit
d'un mode de régulation coopérative entre ceux qui se
sont impliqués dans le processus. Ainsi la loi sur l'économie numérique du 7 octobre 2016 a-t-elle été conçue
sur un processus innovant - qui a duré 2 ans - et qui s'est
matérialisé par une grande concertation nationale, lancée
en octobre 2014 par le Premier ministre et conduite par
le Conseil national du numérique (CNN) composé d'experts issus de la société civile, des entreprises privées,
du secteur public. 21 000 contributions à l'élaboration et
l'amélioration du texte initial dont 4 000 venues d'entreprises, d'administrations et de collectivités furent ainsi
rassemblées. Mis à part l'Islande, c'était la première fois
qu'un État en Europe mettait en œuvre un tel exercice
démocratique.
Enfin, il est possible que des amendements présentés par le rapporteur proviennent d'une négociation.
L'amendement est la forme principale de l'initiative
parlementaire. C'est à travers lui que se manifeste essentiellement la contribution des assemblées à la production
législative, notamment depuis la révision de 2008. Dans la
dernière législature, 106 613 furent déposés dans l'hémicycle et 16 742 furent adoptés (16 %). Mais en commission,
le ratio est nettement supérieur. Par exemple, pour la
seule commission des lois sur les 17 000 déposés, 7 133
furent intégrés aux textes (42 %).
Il est régulier que leur contenu découle d'une négociation
entre le rapporteur et un acteur privé. On en retrouve par
exemple dans le domaine fiscal, dans les textes agricoles
ou encore dans les enjeux numériques.
Le rapporteur est en effet, devenu - avec le gouvernement - le véritable coproducteur de l'élaboration de la loi.
Il est tout à la fois prescripteur pour le groupe majoritaire
de l'hémicycle qui l'accompagne dans ses propositions
d'amélioration, et interlocuteur privilégié du gouvernement qui sait qu'il vaut mieux s'en faire un allié que de
chercher à le contourner. Qui plus est, son intervention
peut arranger le gouvernement qui trouve ainsi une voie

pour amodier son propre texte sans donner le sentiment
de se renier.
Son choix fait donc l'objet de savantes manœuvres : le
ministre tente de privilégier celui en qui il a confiance,
les députés connaissant la visibilité de la fonction en sont
très demandeurs, le président de la commission et celui
du groupe majoritaire y sont attentifs car ils veillent à la
cohérence des politiques publiques et à la cohésion de la
majorité.
En plus, il est titulaire de prérogatives procédurales
uniques dans le processus législatif qui le place au centre
de la décision. Par exemple, il est exempt des contraintes
de délais pour déposer ses amendements et son temps de
parole en séance publique n'est pas limité.
Mais comme les moyens parlementaires sont réduits,
techniquement il est à la merci des moyens d'expertise du
gouvernement. Il cherche donc à les contrebalancer par
la multiplication d'auditions et de déplacements. Cette
large consultation lui permet de recevoir une information
extérieure venant des destinataires de la règle projetée.
Certes, ces informations sont orientées, mais leur multiplication permet au rapporteur de se placer en tiers
arbitral pour construire sa propre synthèse.
Mieux que d'autres, le rapporteur est conscient de la
complexité de la loi. Il cherche donc à en être le premier
pédagogue, ce qui le rend disponible à la négociation. Il
peut ainsi trouver intérêt à intégrer des amendements
initiés par des acteurs privés, qui sont généralement matériellement solides et contribuent ainsi à la qualité de la
loi.
Enfin, en s'ouvrant à ceux qui seront plus directement
concernés par la règle en discussion, le rapporteur trouve
aussi le moyen de contrebalancer l'influence de l'administration. Le pouvoir bureaucratique est une évidence
sur laquelle tout développement est inutile. Et son empire est d'autant plus grand que les problèmes auxquels
les responsables politiques doivent faire face s'avèrent
complexes. Sa stabilité, sa continuité et sa cohésion lui
donnent les moyens de peser lourdement sur le contenu
des décisions. Ainsi, la haute fonction publique peut-elle
avoir tendance à techniciser à outrance les sujets en
mobilisant ses - si vastes - ressources pour conserver
son influence sur les choix politiques. Élargir ses interlocuteurs est donc pour le rapporteur une réelle garantie
d'élargissement de sa perspective.

IV. LES RÈGLES DE LA NÉGOCIATION
DE LA LOI
On l'a bien compris, l'écriture de la loi s'apparente à une
œuvre séquencée et collective qui ne doit rien à l'esthétique hasardeuse du cadavre exquis. Et sans prétendre
épuiser la liste de ces préceptes ni en extraire un système
trop rigide, il est possible de dégager quelques traits spécifiques aux négociations qui peuvent l'émailler.
Il faut être choisi. La négociation n'est qu'un outil, parmi
beaucoup d'autres, de la puissance. Aussi la capacité à
négocier n'est reconnue qu'à ceux qui disposent préalablement de la force et qui sont capables de s'en servir.
C'est Valéry Giscard d'Estaing qui en parlait le mieux en
1980 : « Dans la vie internationale, il y a deux actions différentes : les négociations qui ont pour objet d'aboutir
à des résultats, et des conversations, qui ont pour objet
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