Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 17
Actes de colloque
ab initio le périmètre d'actifs nécessaires pour constituer
ou reconstituer un concurrent efficace.
Les engagements comportementaux sont principalement
utilisés dans le cadre de la procédure dite d'engagements,
qui permet au collège de l'Autorité de clore une affaire
contentieuse en rendant obligatoire des engagements
qui mettent un terme à des « préoccupations de concurrence », « préoccupations » qui sont formalisées dans
un document adressé par les services d'instruction aux
entreprises en cause. Bien que ce ne soit pas une option
privilégiée, des engagements comportementaux peuvent
également être souscrits dans le cadre du contrôle des
concentrations, seuls ou en complément d'engagements
structurels.
Des engagements peuvent également être souscrits dans
le cadre d'une transaction, dans le but pour l'entreprise en
cause d'obtenir une réduction de sanction supplémentaire
en contrepartie de ses engagements. Traditionnellement,
ces engagements étaient des engagements de conformité (mise en place d'un programme de « compliance »).
Dans sa décision sur le cartel des revêtements de sol du
18 octobre 2017 et dans un communiqué subséquent du
19 octobre, l'Autorité, tout en réaffirmant l'importance
qu'elle attache aux programmes de conformité, a indiqué
qu'elle estimait désormais « que l'élaboration et la mise
en œuvre de programmes de conformité ont vocation à
s'insérer dans la gestion courante des entreprises (...)
Les engagements portant sur la mise en œuvre de tels
programmes de conformité n'ont par suite, pas vocation,
de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la
concurrence (...) ».
Quelles sont les limites de la négociation ?
La négociation n'est pas adaptée à tous les cas. Dans le
cas des pratiques les plus graves, comme les ententes
horizontales, l'option consistant à clôturer la procédure
en acceptant des engagements sera a priori écartée. La
procédure d'engagement sera plus volontiers privilégiée
dans le cas de pratiques unilatérales ou verticales dont
l'effet serait de nature à restreindre l'accès à un marché.
Par exemple, le 21 février dernier, l'Autorité a clôturé
une saisine contre une interprofession de la filière viande
en Martinique, dont les conditions d'adhésion étaient
discriminatoires, alors que l'adhésion à l'interprofession conditionnait l'accès aux aides communautaires.
L'interprofession ayant accepté de clarifier ses règles
d'adhésion de manière transparente, objective et non
discriminatoire, l'Autorité a accepté les engagements
de l'interprofession et clôturé l'affaire, ce qui a permis
de résoudre rapidement et efficacement le problème de
concurrence identifié en Martinique.
De même, en juillet 2017, l'Autorité a accepté des engagements de Tereos qui, dans le contexte de la suppression
des quotas européens de production de sucre avait mis
en place des contrats d'exclusivité de très longue durée
les liants aux planteurs de betterave, afin de garantir le
maintien de ses parts de marché. Tereos s'est engagé à
modifier ses statuts et contrats. Ces engagements, substantiellement améliorés au cours de la procédure, sont
de nature à libérer le marché de l'approvisionnement en
betteraves et à favoriser la concurrence entre sucriers à
l'égard des planteurs. En conséquence, l'Autorité les a
rendus obligatoires et a clôt la procédure ouverte devant
elle, ce qui a permis d'intervenir sur le marché avant que
la pratique reprochée à Tereos n'ait pu avoir de conséquences dommageables.
Cette procédure est ainsi particulièrement adaptée pour
remédier rapidement à une difficulté sur le marché, ou
pour prévenir la survenance d'une telle difficulté, autant
que possible avant que la pratique en cause ait pu avoir
des conséquences dommageables.
De manière plus générale, un débat sur le caractère approprié des engagements comportementaux a vu le jour
depuis les États-Unis. Le Department of Justice (DoJ) a
ainsi récemment indiqué renoncer aux engagements
comportementaux (dans le cadre du contrôle des concentrations au cas d'espèce). Les autorités américaines
considèrent que les engagements comportementaux
sont complexes à concevoir, et sont de ce fait rarement
efficaces pour remédier aux problèmes de concurrence
sur le marché ; que leur respect est difficile et coûteux à
contrôler ; qu'ils fixent des règles statiques qui ignorent la
réalité dynamique des marchés.
L'Autorité de la concurrence a de son côté lancé une étude
thématique sur les engagements comportementaux, qui
sera publiée dans le courant de l'année 2018.
Sans préempter les conclusions à venir de cette étude, il
me semble que les objections aux engagements comportementaux soulevées par les autorités américaines sont
assez largement fondées, mais qu'elles appellent une
réponse nuancée.
Le TPICE (devenu TUE) considère qu'« il est vrai que les
engagements de caractère structurel, tels que l'abaissement de la part de marché de l'entité issue de la
concentration par le biais de la vente d'une filiale, sont en
principe préférables du point de vue du but du règlement,
dans la mesure où ils empêchent définitivement ou à tout
le moins durablement l'émergence ou le renforcement
de la position dominante préalablement identifiée par la
Commission, sans demander, par ailleurs, des mesures
de surveillance à moyen ou à long terme. Cependant, on ne
saurait exclure a priori que des engagements à première
vue de type comportemental, tels que la non-utilisation
d'une marque pendant une certaine période ou la mise
à la disposition des tiers concurrents d'une partie de la
capacité de production de l'entreprise issue de la concentration, ou plus généralement l'accès à une infrastructure
essentielle dans des conditions non discriminatoires,
soient de nature eux aussi à empêcher l'émergence ou le
renforcement d'une position dominante » (TPICE, 25 mars
1999, n° T-102/96, Gencor c/ Commission).
Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal a précisé que « si les
engagements présentent plutôt une nature comportementale, ils ont néanmoins un caractère structurel puisqu'ils
visent à résoudre un problème structurel qui est celui de
l'accès au marché par les tiers. (...) Il s'ensuit que les engagements ne sauraient être qualifiés comme de simples
engagements de nature comportementale inaptes à
résoudre les problèmes de concurrence identifiés par la
Commission » (TPICE, 30 sept. 2003, n° T-158/00, ARD c/
Commission).
En définitive, la jurisprudence invite les autorités de
concurrence à faire un distinguo entre les engagements
comportementaux ayant un effet structurel, directement
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