Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 40
Actes de colloque
prérogatives ordinaires du dirigeant à leur accord, à l'accord de la majorité d'entre eux ou à celui d'un organe de
contrôle (46). Ainsi, en soumettant, par exemple, la conclusion de tels contrats - vente d'un fonds de commerce,
conclusion d'un emprunt qui dépasserait un seuil déterminé - à l'autorisation préalable des associés, le pacte
social favorise une négociation en amont entre les organes
concernés. Et, de fait, cet échange de vues contribue à une
meilleure appréhension de l'intérêt social par chacun des
protagonistes. Pour autant, sur le plan juridique, chacun sait que l'engagement de la société demeure valable
même si les dirigeants n'ont pas respecté les clauses
limitatives de leur pouvoir, peu important la connaissance effective de ces limitations par le tiers concerné.
Réciproquement, ce même tiers ne saurait en principe
se prévaloir de ces stipulations pour échapper à la force
obligatoire de la convention conclue avec la société (47).
Fort heureusement, la Cour de cassation n'a pas eu à
connaître des demandes de justiciables qui viseraient à la
transposition à cette situation de la solution jurisprudentielle qui admet que le tiers victime de l'inexécution d'un
contrat auquel il était étranger puisse, sur le fondement
délictuel, se prévaloir de ce manquement contractuel dès
lors qu'il lui a causé un dommage (48). En toute hypothèse,
le risque de voir s'appliquer ce type de raisonnement,
absolument dévastateur en droit des sociétés, s'éloigne
si l'on considère que le projet de réforme de la responsabilité civile entend remettre en cause cette solution (49)
et inspire sur ce point certains arrêts récents (50). Il n'en
demeure pas moins que le droit positif accorde une protection plus significative au tiers en cas de représentation
de la société en justice. Le juge reconnaît alors que ceux-ci
pourraient se prévaloir du dysfonctionnement interne de
la société, et ce faisant privilégie une application de règles
(46) Germain M. et Magnier V., Les sociétés commerciales, op. cit., spéc. n° 1670.
(47) V. dans ce sens, Le Cannu P. et Dondero B., Droit des sociétés, op. cit. n° 504.
Comp. Gallois-Cochet D., L'invocabilité par les tiers des clauses limitant le pouvoir des dirigeants sociaux, in Mélanges en l'honneur du Professeur Michel Germain, 2015, LGDJ-Lextenso, p. 325.
(48) Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13255 : Bull. civ. ass. plén., n° 9 ; D. 2006,
p. 2825, note Viney G. ; D. 2007, p. 1827, obs. Rozès L. ; AJDI 2007, p. 295,
obs. Damas N. ; RDI 2006, p. 504, obs. Malinvaud P. ; RTD civ. 2007, p. 61,
obs. Deumier P. et RTD civ. 2007, p. 115, obs. Mestre J. et Fages B. ; RTD
civ. 2007, p. 123, obs. Jourdain P. ; JCP G 2006, II, 10181, avis Gariazzo A.
et note Billiau M. ; LPA 22 janv. 2007, p. 16, note Lacroix C. ; Resp. civ. et
assur. 2006, étude 17, note Bloch L. ; RDC 2007, p. 269, obs. Mazeaud D. et
RDC 2007, p. 279, obs. Carval S.
(49) Proj. réf. resp. civ., art. 1234. V. not. sur cette question, Fages B., Droit des
obligations, 7e éd., 2017, LGDJ spéc. n° 227.
(50) V. not. dans ce sens, Cass. com., 18 janv. 2017, n° 14-16442 : D. 2017,
p. 1036, obs. Mazeaud D. ; AJ Contrats 2017, p. 191, note Lecourt A. - Cass.
3e civ., 18 mai 2017, n° 16-11203 : RTD civ. 2017, p. 651, obs. Barbier H. ;
Gaz. Pal. 26 sept. 2017, n° 303n0, p. 33, note Houtcieff D. ; AJ Contrat
2017, n° 8, p. 377, note Chénédé F. ; Resp. civ. et assur. 2017, comm. 212,
obs. Bloch L. ; Contrats, conc. consom. 2017, comm. 163, note Leveneur L. ;
Gaz. Pal. 27 juin 2017, n° 297v5, p. 14, note Mazeaud D. ; Dr. & patr. 2017,
n° 273, p. 55, obs. Hontebeyrie A. ; RDC 2017, n° 114k0, p. 425, obs. Borghetti J.-S.
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G A Z E T T E D U PA L A I S - v E N d r E d I 1 8 M A I 2 0 1 8 - N O h o rs - s é ri e
de procédure particulièrement soucieuses de la régularité des formes (51). Pour contrer cette injonction du tiers
à la société de respecter sa propre organisation, la jurisprudence semble ouvrir la voie à des clauses statutaires
dont l'exacte portée demeure débattue. En effet, dans une
décision assez récente, la haute juridiction a admis qu'une
stipulation des statuts pouvait reléguer une limitation de
pouvoir d'agir en justice du dirigeant dans la sphère des
simples dispositions de règlement intérieur insusceptibles
d'être mobilisées par les tiers (52). De l'ensemble de ces
développements concernant le processus de négociation entre les organes sociaux, il apparaît que la méthode
législative qui consiste à les contraindre à la négociation
sans définir suffisamment son domaine ne contribue pas
à la fluidité des relations juridiques entre ceux-ci. Dans
un cadre général fixé par la loi, mieux vaut alors faire
confiance aux protagonistes pour organiser, selon leurs
besoins bien sentis, le champ exact que doit recouvrir la
négociation.
16. Sans avoir épuisé toute la richesse de ce vaste sujet
propre à la négociation dans les relations sociétaires,
l'on distingue bien deux lignes de force distinctes. Dans
leur quête d'un droit davantage négocié, les associés
cherchent aujourd'hui à placer leurs relations sous l'égide
du contrat, quitte à se placer hors la sphère juridique de
la société elle-même. Mais chacun connaît les risques
d'une trop grande tolérance à l'égard des pactes extrastatuaires susceptible de mettre à mal la cohérence du
droit français des sociétés. Quant à l'usage de la négociation entre les organes sociaux, il souffre d'une rigidité mal
maîtrisée. En soi, il n'y a rien de choquant à ce que le législateur fixe les règles qui doivent présider à la négociation
entre les organes d'une société. Dans cet environnement
contraignant suscité par la théorie de l'institution, encore
faut-il fixer suffisamment les règles applicables à la matière. Malheureusement ce n'est pas toujours le cas, de
sorte que, notamment en matière de gestion des conflits
d'intérêts, le remède apparaît plus dangereux que le mal.
Au vrai, injecter ici une dose de liberté permettrait d'accroître les potentialités de la négociation dans ce domaine.
C'est dire que, au-delà de leurs différences notables, la
négociation dans les relations entre les associés et la négociation entre les organes sociaux ont en commun d'être
à la recherche d'un point d'équilibre entre liberté et impérativité. S'il en était besoin, ceci traduit le rôle central de la
négociation dans les relations sociétaires. Dans ces conditions, sans être d'un optimisme béat, l'on peut en conclure
que si « la négociation ne peut pas tout » elle peut sans
doute beaucoup pour améliorer l'existant...
322y3
(51) V. not. sur cette jurisprudence, Thomas V., Sociétés et procédure civile, 2014,
LexisNexis, n° 225. V. récemment en ce sens, Cass. com., 14 févr. 2018,
n° 16-21077 : BJS mai 2018, n° 118n5, p. 269. Adde, Rouaud A.-C., « Les
limitations statutaires au pouvoir d'agir en justice du représentant légal de la
société », Rev. sociétés 2014, p. 415.
(52) Cass. com., 13 nov. 2013, n° 12-25675 : BJS mars 2014, n° 111n9, p. 177,
note Le Cannu P. Adde, Dondero B., « L'argument ad societatem », Gaz. Pal.
4 févr. 2014, n° 165r3, p. 4.
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