Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 44
Actes de colloque
propice et loyal (13) » pour conclure « qu'il faut pour cela,
croire au dialogue social » (14).
Restreindre le champ de la loi qui protège au profit de
la contractualisation du droit, même parée de garanties,
n'est pas sans risque en l'état actuel de notre représentation du monde du travail. Le résultat de la négociation
peut-il être « bénéfique » pour la partie réputée faible au
contrat, s'il n'y a plus de « freins », par opposition à la
« liberté » conférée aux parties ? Les avis sont tranchés.
On est pour ou contre le dialogue social libéré en raison
d'arguments recevables de chaque côté.
A. La centralité de l'accord d'entreprise majoritaire
anéantit le principe de faveur et justifie
la supplétivité de l'accord de branche
Le gouvernement enjoint de « croire » au dialogue social...
en entreprise. L'affirmation n'est pas nouvelle mais le
processus consistant à conférer à l'accord d'entreprise le
pouvoir de s'ériger en source principale du droit applicable
à l'entreprise est pratiquement achevé.
Pour les détracteurs de cette dernière réforme, que l'on
mobilise le fait de « croire » au dialogue social pour justifier
de la justesse de la démarche, est hautement insuffisant
pour faire face aux inconvénients qui en résultent. En
d'autres termes, seuls les avantages que pourraient en
tirer les entreprises sont perceptibles mais pas ceux que
pourraient en attendre les salariés, en oubliant toutefois
qu'il faut conclure un accord majoritaire.
Aussi a-t-on souligné le risque de distorsions sociales,
de dumping, de précarité, de fin du Code du travail. Avec
la fin du principe de faveur et la liberté de conclure sans
autre obligation que requérir la signature de 50 % des
organisations syndicales représentatives, ou pire dans les
petites entreprises (moins de 50 salariés) que négocier
sans délégués syndicaux, ou encore plus sérieux pour les
très petites entreprises (moins de 11) que de soumettre
au simple référendum les décisions unilatérales de l'employeur, les employeurs seraient encouragés à réduire les
avantages sociaux ou à ne pas en prévoir de nouveaux. Il
est trop tôt pour le savoir. Et le pessimisme est ici aussi
outrancier que l'enthousiasme qui préside au tout négocié.
Le principe de faveur, filet de sécurité pour les salariés,
subit depuis longtemps une cure de restriction drastique
de son périmètre. La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 a été la
première à modifier l'articulation traditionnelle autour du
principe de faveur en permettant aux entreprises de déroger, y compris dans un sens moins favorable, aux accords
de branches, sous deux limites, que sont les clauses de
verrouillage dans les accords de branche et les quatre
domaines réservés par la loi à la branche (15). La loi Travail
du 8 août 2016 a consacré la primauté de l'accord d'entreprise sur l'accord de branche en matière de durée du
travail, instaurant ainsi pour la première fois la supplétivité de l'accord de branche.
C'est ce qui fait dire notamment au professeur Frédéric
Géa (16) que tout au long des 2 dernières décennies, la loi
(13) Rapp. AN, préc.
(14) Rapp. AN, préc., p. 36.
(15) Salaires minima, classifications, garanties collectives en matière de protection
sociale complémentaire et mutualisation des fonds de la formation.
(16) Géa F., « Les soubassements de la réforme », RDT 2017, p. 593.
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a organisé peu à peu son retrait « au travers entre autres
de la dérogation et de la supplétivité », ruinant par conséquent le procès en rigidité fait au droit du travail.
Depuis les ordonnances de septembre 2017, cette supplétivité des accords de branche est devenue le principe :
l'accord d'entreprise s'affranchit désormais de la convention de branche, et ce quelle que soit la date d'entrée en
vigueur de cette dernière. Les champs de la branche et de
l'entreprise sont donc à présent bien distincts : l'entreprise est par principe compétente pour définir ses propres
normes, et la branche le devient de manière résiduelle,
lorsque sont prévues des clauses de verrouillage dans les
quatre matières définies dans le bloc 2 (17), et lorsque les
thèmes de négociation relèvent des domaines définis dans
les 11 domaines du bloc 1 (18).
Le droit du travail contemporain en abandonnant le principe de faveur pour lui substituer l'exigence d'un accord
majoritaire, conduit à faire le pari que l'efficacité, l'adaptation de l'entreprise, l'employabilité des salariés, le partage
de la valeur, sont plus pertinents pour servir l'intérêt de
l'entreprise que l'ancien principe de faveur qui s'accommodait mieux d'un environnement économique stable.
L'exemple des PSE négociés depuis 2013 est éclairant du
succès du principe à l'œuvre. Qui pouvait imaginer que les
organisations syndicales auraient accepté de conclure un
accord sur les conditions de licenciement de leurs mandants ? Le « succès » est pourtant au rendez-vous puisque
d'après la DARES, 50 % des PSE (hors les cas de liquidation ou redressement judiciaire) ont été négociés en
2014 (19) pour atteindre le taux de 54 % en 2015 (20).
Le processus de légitimation du recours au dialogue social est désormais effectif. Représentativité renforcée des
mandataires salariés, présomption de légitimité de l'accord collectif assorti d'une condition de majorité dûment
atteinte, sécurisation du produit des accords par des délais de contestation raccourcis (21), et articulation clarifiée
entre accord collectif et contrat de travail.
Mais pour quoi faire ?
B. Le dialogue social doit répondre aux attentes
des salariés comme des entreprises
1. Repenser le travail
Cette démarche s'impose sous l'impact de la conjonction
de plusieurs facteurs. L'évolution du travail à raison de
l'automatisation, de la numérisation de l'économie est
fulgurante. Et nous ne sommes qu'aux prémices de l'introduction massive de l'intelligence artificielle...
Le modèle « fordo-keynésien » (22) qui a servi de modèle
d'organisation de la société industrielle tout au long du
XXe siècle, adossé à un droit du travail reflétant la primauté donnée au contrat de travail à durée indéterminée
(17) C. trav., art. L. 2253-2 : 4 domaines « verrouillables » sauf en cas de garanties
équivalentes prévues dans les accords d'entreprise.
(18) C. trav., art. L. 2253-1 : 11 domaines de compétence sauf en cas de garanties
équivalentes prévues dans les accords d'entreprise.
(19) DARES, résultats, janv. 2016, n° 003.
(20) DARES, résultats, oct. 2017, n° 067.
(21) Le délai d'action en nullité contre un accord est ramené à 2 mois à compter de
la notification ou publication.
(22) Gorz A., « Pourquoi la société salariale a besoin de nouveaux valets », in « Bâtir
la civilisation du temps libéré », Le Monde diplomatique, juin 1990.
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