Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 49
Actes de colloque
à tout moment du procès. Il est possible de discuter d'un
accord sur à peu près tout, depuis la compétence du tribunal jusqu'à l'exécution de la décision. Vous remarquerez
au passage que certaines de ces occasions de négocier le
règlement juridictionnel des différends sont spécifiques
au droit commercial.
A. La négociation de la compétence du tribunal
Est-il permis de négocier la compétence du tribunal ? Oui,
c'est encore plus vrai pour le règlement des différends
commerciaux.
Négocier une prorogation de compétence territoriale.
D'abord, il est permis de négocier une prorogation de
compétence territoriale. C'est la règle de l'article 48 du
Code de procédure civile : « Toute clause qui, directement
ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été
convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon
très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle
est opposée. »
Négocier un compromis. Ensuite, en cas de différend, il
est permis de négocier un compromis d'arbitrage : « Le
compromis est la convention par laquelle les parties à un
litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage » (2). Inutile d'insister devant l'association Droit et commerce sur ce point
bien connu.
Négocier l'exercice d'une option de compétence. Au titre
de la compétence, je relèverai encore que, dans le cas où
une partie dispose d'une option de compétence, il est permis d'en négocier l'exercice. Par exemple, la clause dite de
« référé contractuel », par laquelle les parties conviennent
que les difficultés d'exécution de leur convention seront
soumises au président du tribunal statuant en référé plutôt qu'au tribunal statuant au fond s'analyse en l'exercice
anticipé d'une option de compétence d'attribution.
B. La négociation de la saisine du tribunal
J'entends par « saisine du tribunal » la manière dont le
tribunal compétent doit comprendre le cas qui lui est soumis, comme lorsque l'on dit du juge des référés qu'il n'est
pas saisi du principal, ou de la Cour de cassation qu'elle
n'est pas saisie du fond des affaires. À certains égards, la
manière dont le tribunal doit comprendre le cas qui lui est
soumis peut faire l'objet d'une négociation.
Négocier un pacte d'amiable compositeur. Il est d'abord
permis de négocier afin que le tribunal compétent, qu'il
soit étatique ou arbitral, soit saisi non pas en droit mais en
équité, c'est-à-dire qu'il comprenne le litige en amiable
compositeur. Aux termes de l'article 12, alinéa 4, du Code
de procédure civile, « le litige né, les parties peuvent
aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable
compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé. » Les articles 1478 et 1512 rappellent
la règle en matière d'arbitrage interne et international.
Négocier un « accord procédural ». Il est ensuite permis aux parties de négocier pour « lier le juge sur les
(2) CPC, art. 1442.
qualifications et points auxquels elles entendent limiter le
débat » en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont
ils ont la libre disposition (3). Par exemple, il est permis
aux parties de s'accorder sur la loi applicable au litige,
par dérogation aux règles de conflit de loi du droit international privé, ce que les spécialistes de droit international
appellent un « accord procédural ».
C. La négociation de l'instruction du tribunal
La négociation peut encore avoir pour objet le déroulement de l'instance, c'est-à-dire l'organisation de la phase
préparatoire du jugement au cours de laquelle les parties
instruisent le tribunal des tenants et aboutissants de leur
différend.
Négocier une procédure participative. Dans le cadre
d'une procédure juridictionnelle, ou en vue d'un règlement
juridictionnel, les parties à un différend peuvent ainsi négocier une « convention de procédure participative » aux
termes de laquelle elles s'engagent, assistées de leurs
avocats, à « œuvrer conjointement et de bonne foi » au
moins à la mise en état de leur litige (4).
Négocier un protocole de procédure. Plus généralement,
hors le cas spécifique de la convention de procédure participative, les parties peuvent convenir d'un « protocole
de procédure », appellation non contrôlée qui peut désigner un simple calendrier négocié fixant les échéances de
leurs échanges de conclusions et de pièces, ou un processus plus élaboré. En matière d'arbitrage, cela peut
aller jusqu'à un règlement complet du déroulement de
l'instance (5).
D. La négociation de la décision du tribunal
Est-il permis de négocier la décision du tribunal ? Question
surprenante et, a priori, réponse négative : lorsqu'il a été
instruit de l'affaire, le tribunal rend sa décision de manière
impartiale et indépendante, et il n'appartient pas aux parties d'en négocier les termes. Cependant, on trouve dans
la littérature juridique commerciale la référence à des
pratiques qui portent à nuancer ce propos. Voilà qui est
original, et sans doute spécifique au règlement des différends commerciaux.
Le délibéré de parties. La première pratique à laquelle je
fais allusion est le « délibéré de parties ». Je l'ai trouvée
dans de vieux livres et j'ignore à quelle réalité elle correspond aujourd'hui. En quelques mots, cette pratique
du « délibéré de parties » consiste à permettre à un juge
du tribunal de commerce, lequel a préalablement pris
connaissance des données du litige, d'inviter les parties
à discuter avec lui de la solution qu'il convient d'apporter au litige. Selon mes sources, cette pratique aurait été
attestée plutôt à Paris et en région parisienne (6). Trois
observations à ce propos.
(3) CPC, art. 12, al. 3.
(4) C. civ., art. 2062. Précisons que, telle qu'elle est définie dans le Code civil, la
convention de procédure participative n'est pas nécessairement liée à un règlement juridictionnel : elle peut être conclue en vue de la résolution amiable.
(5) CPC, art. 1463 et CPC, art. 1464.
(6) Sur le délibéré de parties, v. Glasson E., Précis théorique et pratique de procédure
civile, t. 1, 1902, Pichon, p. 338 ; Deleau J., « La pratique du "délibéré de parties" devant le tribunal de commerce de la Seine », RTD com. 1950, p. 178.
Adde, Travaux de la commission de réforme du Code de commerce et du droit des
sociétés, t. 2, 1951, RID comp., p. 420 et s.
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