Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 58

Actes de colloque

poursuite d'abord : dans la communication de Mme Julia
Minkovski se retrouve la relation d'intérêts réciproques
entre le ministère public et la personne poursuivie. Pour
cette dernière, il s'agit d'échapper à une condamnation ou
d'en réduire les effets ; pour l'autorité judiciaire, d'économiser les moyens de mise en œuvre de la loi répressive
tout en donnant une image apaisée de la justice pénale.
Dans cette perspective, elle en a décliné les avantages
dans les procédures préalables du renvoi devant une juridiction : transaction (32), composition pénale (33), médiation
pénale (34), comparution sur reconnaissance de culpabilité (35) et convention judiciaire d'intérêt privé (36). S'agissant
de cette dernière procédure, la plus récente, les intérêts
respectifs sont bien précis. Ils consistent, pour l'entreprise poursuivie, à préserver son capital de réputation
sur les marchés étrangers dans l'intérêt de l'économie
nationale : sauvegarder l'emploi et la puissance économique des entreprises. Pour l'État, s'y ajoute un intérêt
pécuniaire lorsque le montant des sommes versées est
important.
15. Lorsque les poursuites sont engagées, on peut aussi
négocier avec la juridiction. Il faut citer, à cet égard, la
possibilité pour elle d'ajourner le prononcé de la peine (37)
et ensuite d'en dispenser le condamné (38), en contrepartie
de l'indemnisation de la victime ou de gages concrets de
réinsertion.
16. Enfin, négocier sur la peine n'est pas interdit. Devant
la juridiction de l'application des peines se sont développées les possibilités de réaménagement de peines (39). Il
s'agit là, pour l'administration, de négocier avec la personne incarcérée un engagement de réinsertion contre
une réduction de la charge pénitentiaire, au risque toutefois, à long terme, de compromettre l'autorité et le
caractère dissuasif de la sanction. Il faudrait ici aborder le
domaine largement inexploré, et sans doute un peu tabou,
de l'économie pénitentiaire qui inciterait le juge à ne prononcer des peines d'emprisonnement que lorsque l'État
a les moyens de les exécuter conformément à la mission
de réinsertion assignée à l'administration pénitentiaire (40).
C'est, semble-t-il, un débat qui vient d'être relancé (41).

2. Dans les relations privées

17. En droit commercial, l'espace naturel de la négociation est autant dans la relation entre entreprises qu'à
l'intérieur de celles-ci ou, dans l'un et l'autre cas, dans

(32)
(33)
(34)
(35)
(36)
(37)
(38)
(39)

(40)
(41)

58

CPP, art. 41-1-1.
CPP, art. 41-2.
CPP, art. 41-1.
CPP, art. 495-7 à CPP, art. 495-16 et CPP, art. 520-1.
CPP, art. 41-1-2 introduit par la L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la
transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique
C. pén., art. 132-60 à C. pén., art. 132-70.
C. pén., art. 132-59.
Poncela P., « Le droit des aménagements de peine, essor et désordre », « L'aménagement des peines privatives de liberté : l'exécution de la peine autrement »,
« Les aménagements de peine : notions, évolutions et évaluations », Criminocorpus [En ligne], mis en ligne le 11 sept. 2013, consulté le 10 avril 2018,
http://journals.openedition.org/criminocorpus/2475.
Keslassy É., « Tocqueville et l'"économie" pénitentiaire », Revue d'Histoire des
Sciences Humaines 2010/2 (n° 23), p. 175-202.
Discours du président de la République devant la Cour de cassation, 15 janv.
2018.
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les situations contentieuses. Ici, le principe de libre négociation sur les intérêts privés trouve sa justification dans
la théorie du droit : c'est le principe de l'autonomie de la
volonté, fondement du droit contractuel (42). Il est désormais constitutionnellement garanti par l'article  4 de la
Déclaration de 1789 d'où résulte le principe de la liberté
contractuelle selon lequel, sauf restriction légale justifiée
par une autre exigence constitutionnelle ou un intérêt général suffisant et proportionnée à de tels objectifs, chaque
personne - chaque entreprise - est libre de contracter -
donc de négocier - si elle veut, ce qu'elle veut et avec qui
elle veut (43). Chaque partie est encore libre de le faire
quand elle veut, notamment sur un contrat en cours
d'exécution, soit que les contractants en soient d'accord,
soit que leur comportement l'indique, soit qu'elles l'aient
prévu. En dehors de ces cas classiques, ce sont les possibilités de renégociations ouvertes par la réforme du droit
des obligations résultant de l'ordonnance du 10  février
2016 (44), en cours de ratification au Parlement, qu'a examinées Nicolas Dissaux. Il en a exposé la portée et les
conséquences relativement aux clauses de fixation de prix,
à l'exécution imparfaite et à l'inexécution du contrat, enfin
aux possibilités de révision du contrat en cas de circonstances imprévisibles.
18. À entendre ces diverses communications, on comprend que la négociation contractuelle, qui est finalement
le fondement de l'économie libérale, s'exerce tout autant
entre entreprises qu'à l'intérieur de celles-ci.

a. Négocier entre entreprises
19. Entre entreprises, la négociation sur les intérêts est
évidemment la fonction essentielle du droit des obligations, qu'il s'agisse de conclure un contrat ou de le
modifier. La question est alors de savoir si les dispositions
légales applicables permettent un ajustement optimal
des intérêts, tant au regard du bénéfice réciproque des
contractants, que de l'intérêt général.
20. La pression de l'intérêt général est très forte dans les
contrats de distribution. Ils ont en effet une forte externalité sur le prix des biens de grande consommation, par
conséquent sur le pouvoir d'achat des consommateurs, et
sur les équilibres économiques entre les secteurs de la
production, les industries de transformation et les grands
distributeurs. Ce qui explique que les facultés de négocier sont très encadrées par la réglementation puis par
le contrôle a posteriori de l'administration et du juge. Trop
contraintes, selon Alain Gauvin, qui, avec force, du point
de vue de la grande distribution, soutient qu'en la matière,
la loi est tout à la fois confuse, contreproductive et facteur
d'insécurité. En fin de compte, la liberté contractuelle des
parties serait abusivement restreinte et leurs intérêts respectifs méconnus alors que l'intérêt général n'y trouverait
pas son compte.
21. Plus nuancée, mais fondée sur une logique comparable, est la position de Nicolas Dissaux sur la
renégociation des contrats en cours d'exécution selon les

(42) C. civ., art. 1102.
(43) Gahdoun P.-Y., « Le Conseil constitutionnel et le contrat », in Dossier : le
droit des biens et des obligations, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 31,
mars 2011.
(44) Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations.
http://journals.openedition.org/criminocorpus/2475
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