Revue - Gazette du Palais n° hors-série - 18 mai 2018 - 61

Actes de colloque

35. Il est ainsi démontré que, quoique largement ouverte,
la négociation sur les intérêts peut être réduite par des
conditions qui tendent finalement à protéger certaines
valeurs morales ou d'équité. À l'inverse, la question se
pose lorsqu'il est envisagé de négocier, non plus sur les
intérêts économiques, mais sur ou à propos des valeurs
elles-mêmes. Il est alors constaté que la tendance du droit
est à la résistance.

II. LA NÉGOCIATION DES VALEURS

36. La question du rapport de la négociation aux valeurs
est posée par Paul Ricœur dans un ouvrage qui traite des
conflits violents dans le monde et de la manière de les
résoudre où il écrit : « Nous disposons de procédures,
qui sont certes à développer, à améliorer, pour parvenir
à un traitement négocié des conflits. Mais ces procédures
ne sont pas distinctes des valeurs qui devraient les soustendre. Or quelles valeurs sommes-nous susceptibles de
privilégier aujourd'hui ? Dès que nous ne disposons plus
de valeurs transcendantales, il ne reste plus, c'est une
évidence, d'autres valeurs disponibles que ce respect de
la vie humaine... Cette valeur est à la fois une référence
minimale, et aussi - si on la comprend dans son ouverture
à l'avenir, d'une part, et d'autre part, dans sa dimension
mondiale de l'humanité - une valeur porteuse de développements beaucoup plus circonstanciés » (63). D'autres
y comprennent la dignité de la personne (64) tandis que
Jhering (65) se place sous un autre angle : parce qu'elle est
une condition de l'existence morale, la lutte pour le droit
est un devoir envers soi-même de sorte que, lorsqu'elle
est « coupable », l'injustice ne souffre aucune négociation. Pour Jean-Jacques Urvoas, il est une autre manière
d'aborder la question : la modification du droit proposée
par les groupes d'intérêts doit être compatible avec « le
système de valeurs de l'État ». Quelles sont alors les
valeurs soustraites à la négociation ? Les droits fondamentaux ? Uniquement ceux qui ne sont pas dérogeables ?
Et de quelle source : interne ou internationale ? L'ordre
public ? L'intérêt général ? Les principes moraux quels
qu'ils soient ? Les biens communs de l'humanité ? Tout ce
qui fait l'harmonie sociale répond Jean-Jacques Urvoas,
ce qui est large.
37. Et dans la négociation, comment protéger ces valeurs ? Une réponse peut être tentée en distinguant les
cas où elles sont l'objet même de la négociation, ce serait
alors le droit de négocier qui serait proscrit ou restreint,
et les cas où sont affectées des valeurs externes à la négociation, toute négociation produit des « externalités ».
C'est le pouvoir de négocier qui serait alors limité.

(63) Ricœur P., « Pour une éthique du compromis », Alternatives Non Violentes
oct. 1991, n° 80.
(64) Boni T., « La dignité de la personne humaine : de l'intégrité du corps et de la
lutte pour la reconnaissance », Diogène 2006/3 (n° 215), p. 65-76 ; Grewe C.,
« La dignité de la personne humaine dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme », Revue générale du droit (www.revuegeneraledudroit.eu), Études et réflexions 2014, n° 3.
(65) Jhering R., présentation Jouanjan O., La lutte pour le droit, 2006, Dalloz,
Bibliothèque Dalloz.

A. La résistance au droit de négocier des valeurs

38. Dans son introduction Christophe Jamin pose la question de la négociabilité. Il montre que son champ est large
et en extension à des matières qui en étaient jusqu'alors
exclues. C'est donc le périmètre des valeurs non négociables qu'il s'agit de tracer. On observe, à cet égard,
que le négociable se définit différemment dans la sphère
publique et dans la sphère privée. Dans la première, le
principe est l'indisponibilité du droit, sauf exceptions prévues par la loi qui ouvre la faculté de transiger. C'est elle
qui définit sur quoi peut porter la négociation avec l'administration, avec l'autorité de régulation (66) ou avec la
justice pénale (67). Dans les relations privées, au contraire,
le principe est la liberté de négocier, il est donc possible
de le faire sur tout, sauf restrictions imposées par la loi.
Cette différenciation se retrouve dans le droit de l'arbitrage : l'article 2059 du Code civil permet aux personnes
privées « de compromettre sur les droits dont elles ont
la libre disposition », principe d'ouverture générale, sauf
restrictions énumérées à l'article 2060, alinéa 1er (68),
tandis qu'il pose une interdiction générale pour les contestations intéressant les collectivités publiques (69), sauf
dérogation (70). Dans l'un et l'autre cas c'est la loi qui, par
exception ou dérogation, définit le droit de négocier. Mais,
faisant cela, la loi est soumise à contrôle au regard des
principes fondamentaux. Ce juge est constitutionnel, s'ils
sont de source interne, conventionnel s'ils sont de source
supranationale, en particulier, la Convention européenne
des droits de l'Homme (71). Au regard des valeurs en cause,
l'un et l'autre soumettent la négociation à réserves.
39. Ces réserves peuvent être absolues, s'il s'agit de valeurs non-dérogeables, elles ne sont que relatives pour
les autres. C'est alors une question de répartition. Comme
le fait Paul Ricœur, on distingue les droits fondamentaux
de protection absolue qui se rattacherait au respect de la
vie humaine largement entendue, et les autres.
40. Semblable répartition est prévue par la Convention
qui distingue les droits dérogeables et ceux qui ne le sont
pas (72). En particulier, selon son article 15, même en cas
de guerre ou de danger public menaçant la vie de la nation, aucune dérogation n'est autorités au droit à la vie (73),
à l'interdiction de la torture (74), à l'interdiction de l'esclavage (75), au principe de légalité des délits et des peines et
à celui de non rétroactivité des peines (76). De la même manière, quoique moins nettement, le Conseil constitutionnel

(66) C. com., art. L. 464-2, II et IV.
(67) CPP, art. 41-1 et s.
(68) « On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps (...) plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. »
(69) « On ne peut compromettre (...) sur les contestations intéressant les collectivités publiques ».
(70) Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre.
(71) Ci-après, la Convention.
(72) Afroukh M. La hiérarchie des droits et libertés dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l'Homme, 2011, Bruylant.
(73) Conv. EDH, art. 2.
(74) Conv. EDH, art. 3.
(75) Conv. EDH, art. 4, 1.
(76) Conv. EDH, art. 7.
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