Mémentos LMD - Procédure civile 2016-2017 - 13e - 41

CHAPITRE 1 - Le droit d'accès à un juge 41 c) La procédure participative assistée par avocat La loi no 2010-1609 du 22 décembre 2010 a rétabli un titre XVII au livre III du Code civil, intitulé « De la convention de procédure participative », contenu aux articles 2062 à 2068 du Code civil. L'assistance par avocat est obligatoire pour chacune des parties à la convention. Elle garantit l'égalité des armes, et la conformité des accords à l'ordre public. L'article 4 de la loi 31 décembre 1971 instaure à cet égard un monopole en précisant que « nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le Code civil ». L'avocat est tenu au secret professionnel, et la confidentialité du processus doit être respectée par les parties conformément aux clauses insérées dans la convention. L'article 10 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique prévoit que l'aide juridictionnelle peut être accordée en vue de parvenir, avant l'introduction d'une instance, à un accord conclu dans le cadre d'une procédure participative. La convention, préalable à la « saisine d'un juge ou d'un arbitre » est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui contient certaines indications (art. 2063, C. civ. et art. 1545, CPC). Le caractère nécessairement préalable à la saisine d'un juge disparaîtra avec l'adoption du projet de loi « J 21 » : une procédure participative pourra être mise en place soit avant toute saisine du juge, soit en cours d'instance ; elle aura aussi pour objet de mettre en état un litige dont le juge est saisi (avec des actes d'avocats de procédure, contresignés par avocats). La nullité sanctionne, à la fois, le défaut d'écrit et les irrégularités ou omissions dans les mentions indiquées. L'écrit précise le terme de la procédure conventionnelle (la convention est nécessairement à durée déterminée, art. 2062), même si la durée de la négociation est laissée à l'appréciation des parties. Dans la mesure où la convention est signée avant la saisine d'un juge, pendant tout le processus, toute demande en justice irrecevable (art. 2065, C. civ.) et la prescription extinctive du droit qui en est l'objet est suspendue (art. 2238, C. civ.). La convention ne fait pas obstacle à ce que les parties demandent des mesures provisoires ou conservatoires, en cas d'urgence (art. 2065, al. 2, C. civ.). Dès lors qu'il y a inexécution de la convention au sens de l'article 2065 du Code civil, le juge peut être saisi par l'une des parties pour statuer sur le litige. L'écrit indique l'objet du différend. Un soin particulier doit être apporté à la définition de l'objet du différend : parce que cette définition va cristalliser le débat, non seulement dans le cadre de la procédure participative conventionnelle, mais aussi, en cas d'échec, l'étendue de la saisine du juge. À cet égard, la convention ne peut porter que « sur les droits dont (la personne) a la libre disposition », y compris dans la procédure de divorce et de la séparation de corps (art. 2064 et 2067, C. civ., la convention peut concerner la liquidation du régime matrimonial, l'exercice de l'autorité parentale). Le processus a été étendu au droit du travail par la loi du 6 août 2015 (art. 2064, C. civ.). La procédure participative est exclue chaque fois que l'ordre public interdit à la volonté des parties de modifier les règles (ex. en matière d'état des personnes, de déchéance de l'autorité parentale, de nationalité ; en matière administrative, pénale...32). Les aléas de la notion d'ordre public pourront parfois obscurcir le domaine de la convention. Dans le contentieux familial, particulièrement, la difficulté consistera à définir ce qui relève de la libre disposition des parties. Par exemple, la convention de procédure participative est -- 32. Rapport C. cass. 2013, Étude, L'ordre public.

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