Mémentos LMD - Droit pénal général 2016-2017 - 11e - 159

CHAPITRE 7 - L'élément matériel : composante interne de l'infraction 159 La transition est toute trouvée. L'absence de désistement volontaire est en effet la seconde exigence pour que la tentative soit punissable. b) L'absence de désistement volontaire L'exigence est posée par l'article 121-5 du code. Pour constituer une tentative punissable, le commencement d'exécution ne doit pas avoir été interrompu par des « circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La précision législative est des plus simples à comprendre. En accordant l'impunité des actes d'exécution déjà accomplis, le législateur espère encourager le désistement volontaire. Pour que l'impunité soit de mise, plusieurs conditions sont toutefois requises : - l'indulgence législative ne concerne pas les actes qui, de façon autonome, constituent une infraction. Animé par quelque espoir d'évasion, un détenu avait commencé à creuser le béton sous la fenêtre de sa cellule. Renonçant à son entreprise en raison du bruit occasionné, il préféra alerter lui-même les surveillants afin que ces derniers puissent venir constater la « connerie ». Si l'individu échappe bien devant la cour d'appel aux poursuites fondées sur la tentative d'évasion, il reste néanmoins poursuivi et condamné pour « dégradations volontaires d'un bien destiné à l'utilité publique » ; - le désistement doit être antérieur à la consommation de l'infraction. Intervenant trop tard, une fois l'infraction déjà consommée, le désistement se transforme en repentir actif. Laisser entendre, comme c'est parfois le cas, que le repentir actif n'est d'aucun effet en droit pénal, est une formule exagérée. Les juridictions de jugement sont en général assez sensibles à cet état de fait en punissant moins sévèrement celui qui témoigne volontairement de son repentir. Cela étant, au sens strict, à l'égard des éléments de l'infraction, le repentir reste effectivement sans effet. L'infraction demeure quels que soient les signes du repenti ; Pour aller plus loin Le législateur et le repentir actif De son côté, le législateur, pour des cas très précis, fait du repentir actif une cause d'exemption ou d'atténuation de la peine. Ce traitement particulier n'est en réalité pas nouveau même si depuis le nouveau Code pénal et plus récemment avec la loi du 9 mars 2004, la matière semble en mouvement. Chacun comprendra qu'il peut être tentant pour le législateur de faire preuve d'une certaine mansuétude pour lutter plus efficacement contre certaines infractions souvent difficiles à sanctionner. Depuis la loi du 9 mars, l'article 132-78 du Code pénal expose sous forme de principe le double mouvement voulu par le législateur : le dénonciateur qui a permis d'éviter une infraction bénéficie d'une exemption de peine, alors que celui qui en a limité les conséquences bénéficie (seulement) d'une réduction de peine. Le législateur réinvente ici la leçon de nos grands-mères : « faute avouée, faute à demi pardonnée ». - le désistement doit être volontaire, à défaut, la tentative reste punissable. Dans bien des situations, les faits de l'espèce parlent d'eux-mêmes. L'individu s'est abstenu volontairement de poursuivre plus loin son périple criminel, il échappe au droit pénal. À l'inverse, arrêté dans son élan par une cause extérieure, l'arrivée de la police par exemple, l'auteur ne peut bénéficier de la même impunité. À la frontière de ces deux situations se dessine une zone d'incertitudes dans laquelle les magistrats peuvent éprouver les plus grands doutes pour qualifier le caractère réel

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