Mémentos LMD - Droit pénal général 2016-2017 - 11e - 160

160 MÉMENTOS LMD - DROIT PÉNAL GÉNÉRAL du désistement. Sans que la règle soit absolue, on relève aisément à la lecture des décisions publiées une préférence pour la voie répressive. Exemple A été jugée comme une cause extérieure, donc sans effet sur le désistement, la déficience momentanée d'une personne qui s'apprêtait à commettre un viol. Sans reprendre les faits particuliers de cette affaire, les magistrats admettent ici, contrairement au pourvoi qui soutenait le contraire, que la défaillance physique puisse être d'origine extérieure. 2) L'infraction manquée Il est de coutume de distinguer ici l'infraction manquée de l'infraction impossible. Au vrai les intérêts de cette distinction sont davantage théoriques que véritablement pratiques. Dans un juste souci de répression, l'article 121-5 du code considère constituée la tentative qui a « manqué son effet ». Si l'infraction a été manquée, les actes constitutifs de l'infraction ont bel et bien été accomplis. Seules des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur ont empêché le résultat qu'il espérait. De là, il faudrait en déduire que seules sont concernées les infractions nécessitant un résultat, autrement dit, les infractions matérielles. Pour les infractions formelles, qui se conçoivent indépendamment de tout résultat, la répression de la tentative serait écartée. Pour aller plus loin Infraction manquée et infraction formelle À reprendre ici l'exemple de l'empoissonnement, on constate que le simple fait « d'attenter à la vie d'autrui » caractérise déjà, en soi, l'empoisonnement. Faut-il pour autant se convaincre que seule la tentative est punissable ? L'incertitude vient de l'ancienne terminologie de l'attentat en droit pénal. Dans l'Ancien Droit, l'attentat signifiait la tentative. Alors à imaginer qu'en matière d'empoisonnement celle-ci soit possible, il y aurait, comme l'a fort justement noté un auteur il y a quelques années, « une tentative de tentative ». La formule peut faire sourire, mais elle a le mérite de rappeler le particularisme des infractions formelles. Car bien entendu, la tentative d'empoisonnement est punissable. Seulement, en vertu de ce particularisme (l'indifférence au résultat), le fondement de l'article 121-5 du code va s'en trouver quelque peu bouleversé. Par la nature de l'infraction formelle, le crime se trouve avancé dans le temps. Encore une fois, le simple fait « d'attenter » réalise déjà le crime. Concrètement, cela signifie qu'un simple acte préparatoire (sans connotation pénale) dans une infraction matérielle va devenir, dans une infraction formelle, un commencement d'exécution. Faute de désistement volontaire, la tentative sera constituée. Ainsi, l'exemple est des plus classiques, la préparation dans son atelier d'une substance pouvant donner la mort est regardée comme un acte préparatoire. En revanche, en mélangeant cette substance à une boisson ou un produit alimentaire, le préparateur commet un commencement d'exécution. Est donc fort logiquement entendu comme tel, le seul fait de jeter du poison dans un puits. 3) L'infraction impossible On utilise l'expression pour définir des situations dans lesquelles l'infraction ne pouvait aboutir. L'infraction était impossible à atteindre. La main du pickpocket « rencontre » une poche totalement vide. N'ayant trouvé article à son goût, le voleur sort de la maison visitée les poches vides.

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