Droit en poche - Le nouveau divorce sans juge - 1re - 14

Sceaux, Ministre de la Justice, « Entrée en vigueur de la réforme
du divorce par consentement mutuel au 1er janvier #J21 »,
27 décembre 2016 ; Circulaire du 26 janvier 2017).
La convention de divorce ne peut contenir de clause contraire à
l'article 1170 du Code civil qui dispose que « Toute clause qui prive
de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée
non écrite ». Une clause qui prive de sa substance l'obligation
essentielle d'un époux, par exemple en l'exonérant de toute
responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire,
est interdite.

Les dispositions du droit commun des contrats
inapplicables à la convention de divorce
La circulaire du 26 janvier 2017 a précisé que certaines dispositions
du droit des contrats étaient par nature inconciliables avec le
divorce, sous réserve de l'appréciation des juridictions :
- la clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait
être déclarée nulle car contraire à l'ordre public ;
- l'action en résolution fondée sur l'inexécution suffisammen
grave, après notification du créancier au débiteur prévue à l'article
1224 du Code civil, ne paraît pas pouvoir être validée car elle
remettrait en cause le principe du divorce ;
- les dispositions du Code civil relatives aux clauses abusives
(C. civ., art. 1171) ne sont pas applicables à la convention de
divorce dans la mesure où celles-ci ne concernent que les contrats
d'adhésion. La convention nécessitant une négociation en vue de
la prise en compte de l'intérêt de chacune des parties, il ne peut
s'agir d'un contrat d'adhésion qui se caractérise au contraire
par des « conditions générales, soustraites à la négociation [...]
déterminées à l'avance par l'une des parties » (C. civ., art. 1110).

La nécessité de deux avocats
L'objectif de la règle
Chaque époux doit avoir son propre avocat dans une procédure
de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. Ce qui était
une faculté dans le divorce par consentement mutuel judiciaire
devient une obligation pour le divorce par consentement
mutuel extrajudiciaire. Cette obligation a pour objectif d'éviter
la pression d'un époux sur l'autre, favorisée par exemple
par des disparités économiques ou par la violence. Ainsi, chaque
avocat pourra défendre les intérêts de son propre client, garantir
l'équilibre de la convention... on évite ainsi que l'un des époux
puisse être favorisé ou au contraire défavorisé.
Cette obligation, garante d'un accord équilibré, permet au final
d'assurer un consentement libre et éclairé de chacun des
époux.

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