Droit en Poche - La nouvelle procédure civile après les réformes - 1re - 10

Enfin, l'article 7 de la loi du 18 novembre 2016 prévoit trois dérogations à la tentative de médiation familiale préalable obligatoire :
- ce préalable amiable n'est pas imposé, si conjointement les
parents saisissent le juge aux affaires familiales « afin de faire
homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à
l'entretien et à l'éducation de l'enfant » (C. civ., art. 373-2-7) ;
- l'existence d'un motif légitime dispense du préalable amiable
(comme pour l'article 4 de la loi du 18 novembre 2016, la notion de
motif légitime devra être éclairée par la jurisprudence) ;
- « si des violences ont été commises par l'un des parents
sur l'autre parent ou sur l'enfant », la recevabilité de la demande n'est pas subordonnée à la tentative de médiation familiale
préalable obligatoire.

Préalables amiables conventionnels
Les parties peuvent prévoir conventionnellement le recours à un
mode alternatif, antérieurement à la saisine d'une juridiction, en
cas de survenance d'un litige. Le préalable amiable conventionnel
n'est pas abordé par les réformes de la procédure civile. Il peut,
toutefois, être souligné que la force obligatoire de ces clauses de
règlement des différends s'est renforcée ces dernières années.
Tout d'abord, conformément à l'article 1230 du Code civil, dans
sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 (entrée en
vigueur le 1er octobre 2016) : « La résolution n'affecte ni les clauses
relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire
effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité
et de non-concurrence ». Les clauses de règlement des litiges
survivent à la résolution.
Ensuite, la jurisprudence a précisé que le défaut de mise en œuvre
de la clause de règlement des différends est sanctionné par l'irrecevabilité de la demande (Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003, BICC
n° 576, 1er mai 2003). Cette situation donnant lieu à une fin de nonrecevoir n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise
en œuvre de la clause en cours d'instance (Cass. ch. mixte, 12 déc.
2014, P+B+R+I, n° 13-19684).
La Cour de cassation a précisé (Cass. com., 24 mai 2017, n° 1525457) que l'instance étant en cours au moment où une demande
reconventionnelle est formée, la recevabilité de cette demande
n'est pas, sauf stipulation contraire, subordonnée à la
mise en œuvre d'une procédure contractuelle amiable
préalable à la saisine du juge.
Enfin, la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass.
3e civ., 19 mai 2016, n° 15-14464) a opéré - semble-t-il - un revirement (Cass. com., 29 avr. 2014, n° 12-27004 : Bull. civ. IV, n° 76)
en considérant que bien que « les modalités de sa mise en œuvre
ne soient assorties d'aucune précision », la clause instituant procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge doit
être respectée à peine d'irrecevabilité.
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