Mémentos LMD - Droit administratif général - 6e - 154

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MÉMENTOS LMD - DROIT ADMINISTRATIF GÉNÉRAL

des marchés publics de droit privé. Il s'agissait de contrats passés selon les dispositions
du Code des marchés publics mais considérés comme des contrats de droit privé par le
Tribunal des conflits. Enfin, les contrats comportant occupation du domaine public,
passés par les personnes publiques ou leurs concessionnaires (personnes privées délégataires de services publics) sont administratifs alors même qu'ils sont passés entre deux
personnes privées. De même, l'ordonnance du 17 juin 20042 instituant les contrats de
partenariat, a spécifié qu'il s'agissait de contrats administratifs.

B - L'identification jurisprudentielle des contrats
administratifs
Lorsque la loi ne donne aucune indication sur la nature du contrat, ce qui est le cas le
plus fréquent, le juge administratif utilise deux critères afin de déterminer si un contrat
est administratif. L'un organique, l'autre matériel.

1) Le critère organique du contrat administratif
Un contrat est considéré comme administratif lorsqu'au moins une personne publique
est partie au contrat. À ce principe, il existe des exceptions.

a) Le principe : la présence d'une personne publique
Le critère organique, appliqué de manière rigoureuse, résulte d'une jurisprudence constante. Le Tribunal des conflits a ainsi décidé en 1968 que le contrat conclu entre deux
personnes privées est un contrat de droit commun bien qu'il ait pour objet l'exécution
du service public administratif de régulation des marchés agricoles dont l'une d'elles
était chargée3. Cela signifie que les contrats passés par des sociétés d'État, des sociétés
d'économie mixte, ou des personnes privées gérant un service public sont des contrats
de droit privé à partir du moment où ils sont conclus avec d'autres personnes privées. La
question de savoir s'ils contiennent des clauses exorbitantes du droit commun ou qu'ils
sont passés en vue de l'exécution d'un service public est en principe, sans incidences.

b) L'exception : le contrat entre deux personnes privées
Un contrat conclu entre deux personnes privées ne peut être administratif. À ce principe,
il existe au moins une exception.
Dans un contrat où les parties sont toutes des personnes privées, si l'une d'entre elles est
mandataire d'une personne publique, le contrat pourra être administratif. Défini par le
Code civil (art. 1984), le mandat est « un acte par lequel une personne donne à une
autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant en son nom ». La solution
s'explique facilement : la personne privée est considérée comme n'agissant pas en son
nom propre mais au nom d'une personne publique4.
La seconde exception, relative à la construction des routes, a disparu en 2015. Depuis
1963, la jurisprudence considérait que « la construction de routes [...] appartenait par
--
2.
3.
4.

Ord. no 2004-559, 17 juin 2004.
T. confl., 3 mars 1969, Soc. Interlait : Lebon, p. 682.
CE, sect., 30 mai 1975, Société d'équipement de la région montpelliéraine : Lebon, p. 326.

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