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■■L'étendue de la nullité
En principe, la nullité n'affecte que les clauses concernées, sauf
si « cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant
de l'engagement des parties ou de l'une d'elles » (art. 1184). Le
texte reprend la jurisprudence qui, face aux contradictions des
articles 900 et 1172, prononçait la nullité du contrat lorsque la
clause concernée avait un caractère déterminant (Cass. 1re civ.,
17 oct. 2007, n° 05-14818) et la nullité de la seule clause en cause
lorsque celle-ci ne remettait pas en cause l'essentiel de l'accord des
parties. Le nouveau texte ne reprend pas la possibilité de réduction
par le juge d'une clause excessive (Cass. soc., 18 sept. 2002,
n° 00-42904).
Conformément à la jurisprudence, le contrat est maintenu
« lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la
règle méconnue exigent son maintien » (art. 1184, al. 2).
■■Les restitutions
La nullité donne lieu à restitution. Le texte renvoie aux articles
1352 à 1352-9 du Code civil (art. 1178, al. 3 ; v. Fiche 21).
■■Les dommages-intérêts
Des dommages-intérêts peuvent s'ajouter à la nullité du contrat,
dans les conditions du droit commun de la responsabilité
extracontractuelle (art. 1178, al. 4). Le texte reprend la jurisprudence
qui a admis à plusieurs reprises le cumul des dommages-intérêts et
de l'annulation du contrat. Le texte confirme également la solution
de la jurisprudence optant pour la nature extracontractuelle de la
responsabilité découlant de la nullité du contrat.

Les dommages-intérêts peuvent être demandés au cocontractant
mais également à une autre partie ou à un tiers dès lors que les
conditions de la responsabilité extracontractuelle sont remplies.

La caducité
La caducité n'était jusque-là pas abordée par le Code civil, bien
que validée par la jurisprudence (Cass. 1re civ., 8 oct. 2008, n° 0717646) et par la doctrine.

La caducité dans un contrat isolé
La caducité est désormais définie à l'article 1186, alinéa 1er
comme la disparition de l'un des éléments essentiels du contrat
valablement formé.
La caducité met fin au contrat entre les parties (art. 1187, al. 1er).
Elle peut donner lieu à restitution dans les mêmes conditions qu'en
cas de nullité c'est-à-dire selon les modalités prévues aux articles
1352 à 1352-9 (art. 1187, al. 2 ; v. Fiche 21).
L'ordonnance ne tranche pas la question de la rétroactivité afin de
tenir compte de la variété des situations auxquelles s'applique la
caducité.

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