Exos LMD - Note de synthèse - 1re - 134

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NOTE DE SYNTHÈSE

La position française se devait d'être modeste, en considération du défaut de communauté de vue européenne, contrairement à ce qui se passe en matière de polygamie
par exemple. Mais cette position se devait aussi d'être confortée face au débat intérieur
que soulève la gestation pour autrui. Les critiques face à la position française sont virulentes et le débat, certes refermé à ce stade des discussions sur la révision des lois bioéthique, a été et reste particulièrement vif. Reconnaître les effets du lien de filiation régulièrement créé à l'étranger aurait été une brèche de plus qui aurait pu emporter la
prohibition interne.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas certain que l'effet de la position absolue adoptée par la
Cour de cassation n'aboutisse pas à un résultat particulièrement choquant. En effet, on
sait qu'en dehors de certains pays où la gestation pour autrui est autorisée et particulièrement encadrée, d'autres pays l'admettent dans des conditions que tous dénoncent.
Un des arguments invoqués par ses opposants est l'exploitation de la femme. Or, on
sait aujourd'hui que certains systèmes ont recours à de telles pratiques avalisées par
leur droit national ou, le plus souvent, en l'absence de règles. En ne distinguant pas
entre les systèmes qui pourraient recevoir l'approbation, comme celui des États-Unis
et sur lequel notre droit pourrait se calquer, et ceux qui méritent d'être condamnés en
raison de la condition réservée à la femme porteuse, le risque est de favoriser de tels
systèmes au détriment des autres. Le jeu de l'ordre public atténué aurait pu permettre
cette distinction.
Dans le contexte actuel, pourquoi avoir recours à une gestation pour autrui dans un pays
qui l'encadre avec une certaine rigueur mais aussi où elle coûte très cher si cet effort
n'apporte aucun bénéfice particulier, comme celui de voir reconnaître les effets de la
filiation en France ? Les couples, que rien n'arrêtera, peuvent être naturellement tentés
de s'orienter vers les pays qui ne garantissent pas un minimum de cadre protecteur de la
mère porteuse. Or, si une question éthique se pose, c'est bien celle de la protection de la
femme porteuse. L'image d'une construction familiale qui intègrerait la participation
d'une tierce personne éprouverait simplement la capacité du droit à étendre ses règles
familiales au-delà du simple rapport « parent-enfant », ce qu'il sait très bien faire.
Pour la Cour de cassation cependant, la condamnation française de la gestation pour
autrui ne doit souffrir aucune dérogation, pas même celle liée au pragmatisme de la
reconnaissance des effets juridiques de la situation régulièrement créée à l'étranger.
Cette conception radicale de l'ordre public international est tout autant repérable lorsqu'est en cause la possession d'état, autre voie empruntée pour tenter d'établir en
France la double filiation des enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger.
II - Ordre public international et possession d'état : une contradiction qui ne va
pas de soi
On retrouve une motivation très similaire, insistant sur l'opposition de l'ordre public
international français, dans le troisième arrêt. Pourtant, la situation appelait un raisonnement différent dans la mesure où il ne s'agissait pas, comme dans les deux espèces
précédentes, d'envisager les effets d'une situation créée à l'étranger mais de constituer
une situation juridique, en l'occurrence l'établissement par le jeu de la possession d'état
de la filiation de l'enfant. En effet, la transcription de l'acte de naissance étranger ayant
été refusée, les parents d'intention avaient cherché un autre procédé pour établir la filiation en France de leur fille née d'une femme porteuse dans le Minnesota. Ils avaient
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