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THÈME 4 - La gestation pour autrui

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Par cette formule, la Cour de cassation entend montrer que le double contrôle de
conventionnalité dont les juges avaient la charge a bien été effectué. À cet égard, on
pouvait en effet avoir des doutes à la lecture des arrêts des juges du fond dans la
première et la dernière affaire. Concernant l'application directe de l'article 3-1 de la
CIDE, consacrée depuis 2005 par la Cour de cassation, les juges s'étaient montrés
plutôt expéditifs, se contentant d'affirmer que la contradiction avec l'ordre public ne
permettait pas de soutenir qu'il y avait une méconnaissance des conventions. Une telle
mise à l'écart des droits fondamentaux aurait pu donner lieu à censure de la part de la
Cour de cassation. En revanche, dans l'affaire Mennesson (2e esp.), les juges d'appel
avaient bien exercé un tel contrôle, du moins sur le terrain de l'intérêt supérieur de
l'enfant : ils avaient considéré que le refus de la transcription en France ne privait pas
les enfants de la filiation qui leur est reconnue par le droit américain ; on devait en
déduire que leur intérêt n'était pas compromis. Les juges avaient toutefois conféré indirectement une validation judiciaire à ces actes en ordonnant la transcription, en marge
des actes de naissance français annulés, de leur décision qui, précisément, faisait référence à la filiation établie en droit américain. L'ensemble du montage, qui n'est pas
sans rappeler la forme d'un jugement constitutif de filiation, sur le modèle de l'adoption,
aboutit à un certain paradoxe : tout en refusant la mention directe de la filiation sur les
registres français, une sorte de reconnaissance est tout de même admise.
Une telle appréciation, qui fait bien peu de cas de l'intérêt concret de l'enfant, ne
convainc pas, à commencer par les juges d'appel qui n'ont pu s'empêcher de s'inquiéter
dans leur décision « des difficultés concrètes » dans lesquelles les enfants seront placés.
La Cour de cassation reprend néanmoins la motivation des juges d'appel à son compte :
en dépit de ses insuffisances, largement dénoncées dans son avis par le procureur
général M. Domingo, dans l'affaire Mennesson, pour qui il est « fait bon marché des
difficultés réelles que la privation d'un état civil français et d'un accès à la nationalité
occasionne », un contrôle de l'intérêt de l'enfant avait bien été exercé et toute cassation
sur ce point pouvait légitimement être évitée.
Rien n'était moins sûr en revanche sur le terrain du respect du droit à une vie familiale
garanti par l'article 8 de la Convention EDH. L'absence de tout état civil reconnu en
France dans les deuxième et troisième affaires ne portait-elle pas atteinte au droit des
enfants de mener une vie familiale normale en favorisant l'intégration de l'enfant dans
sa famille ? La Cour de cassation répond pareillement à cette question qui était soulevée
par les trois pourvois. Elle considère que « cette situation n'empêche pas les enfants de
vivre avec [leurs parents d'intention] en France » et qu'il n'y a donc pas d'atteinte à leur
droit au respect de la vie privée et familiale. Cette motivation, pour être lapidaire, n'en
témoigne pas moins d'une analyse pénétrante de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme par la Cour de cassation.
En effet, si la Cour européenne se montre très ouverte pour reconnaître l'existence
d'une vie familiale, elle est beaucoup plus réservée quand il s'agit d'obliger les États à
l'assortir d'un statut légal. Dans un premier temps, elle a considéré que le respect de la
vie familiale impliquait en particulier l'existence en droit national d'une protection juridique rendant possible, dès la naissance, l'intégration de l'enfant dans sa famille
(CEDH, 27 oct. 1994, Kroon c/Pays Bas). Mais elle a ensuite cherché à limiter la portée
effective de la reconnaissance d'une vie familiale, en refusant d'imposer à l'État l'obligation d'établir des liens juridiques de parenté ou d'alliance : dans sa décision X, Y, Z c/
Royaume-Uni du 22 avril 1997, elle a ainsi refusé de faire peser sur l'État l'obligation



Table des matières de la publication Exos LMD - Note de synthèse - 1re

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