Exos LMD - Note de synthèse - 1re - 139

THÈME 4 - La gestation pour autrui

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mieux « dérogatoire et minorant ». L'atteinte au respect de la vie privée et familiale ne
risque-t-elle pas au surplus d'être jugée discriminatoire ?
La motivation de la Cour de cassation, fondée sur l'existence d'une vie familiale de facto
pour désamorcer tout grief de violation de l'article 8 de la Convention EDH est habile,
mais loin d'être imparable. De surcroît, une telle motivation fait l'impasse sur la position,
bien plus tranchée, adoptée par la CEDH dès lors qu'il s'agit de donner effet en France à
une situation familiale régulièrement constituée à l'étranger. En effet, dans la décision
Wagner c/Luxembourg du 28 juin 2007, qui présentait une hypothèse de contournement de la loi comparable à celle ici en cause, les juges européens ont fait prévaloir « la
réalité sociale », découlant du jugement d'adoption péruvien, sur l'interdiction
d'adopter pour les célibataires contenue dans la loi luxembourgeoise. L'intérêt supérieur
de l'enfant imposait de reconnaître « le statut valablement créé à l'étranger et correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention ». Tel était précisément le levier sur lequel s'appuyait le procureur général M. Domingo pour demander la
cassation de l'arrêt d'appel dans l'affaire Mennesson. Il recommandait, uniquement
dans la mesure où un jugement californien établissait régulièrement la filiation des
enfants nées par gestation pour autrui à l'égard des parents d'intention, que « l'ordre
public, même de proximité, s'efface pour permettre à des familles de mener une vie
conforme aux conditions de droit dans lesquelles elles se sont constituées et aux conditions de fait dans lesquelles elles vivent désormais ». La Cour de cassation n'a pas suivi
son avis, choisissant une stratégie à moindres frais pour garantir du bon respect du droit
à la vie familiale. Le risque est grand d'une condamnation si la Cour européenne devait
être saisie, comme les époux Mennesson ont fait part de leur décision de le faire, et ce
d'autant que celle-ci vient tout juste d'affermir sa jurisprudence Wagner.
Fin de partie certes mais peut-être pas encore oraison funèbre.

* Document 2 : Code civil, articles 16-1 et 16-7.
Article 16-1
« Chacun a droit au respect de son corps.
Le corps humain est inviolable.
Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit
patrimonial. »
Article 16-7
« Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est
nulle. »
* Document 3 : Jean Hauser, Transcription de l'acte de naissance des
enfants nés à l'étranger d'une gestation pour autrui : état civil et
ordre public, RTD civ. 2013.
Dans trois arrêts de rejet du 6 avril 2011 (nº 09-17.130, D. 2011. 1522, et les obs. ; AJ
fam. 2011 ; AJCT 2011. 301, obs. C. Siffrein-Blanc, nº 09-66.486, D. 2011 ; AJ fam.
2011 ; AJCT 2011. 301, obs. C. Siffrein-Blanc ; nº 10-19.053, D. 2011, note D. Berthiau
et L. Brunet ; ibid. 1001, édito. F. Rome ; ibid. 1064, entretien X. Labbée ; ibid. 1585,
obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 1995, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; ibid. 2012.
308, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon et
F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2011. 262, obs. F. Chénedé ; ibid. 265, obs. B. Haftel ; ibid.
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