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NOTE DE SYNTHÈSE

266, interview M. Domingo ; AJCT 2011. 301, obs. C. Siffrein-Blanc ; Rev. crit. DIP 2011.
722, note P. Hammje ; RTD civ. 2011. 340, obs. J. Hauser ; Bull. civ. I, nº 72) la Cour de
cassation avait réitéré l'impossibilité de transcrire à l'état civil français l'acte de naissance
d'un enfant né, à l'étranger, d'une opération de gestation pour autrui. Les arrêts avaient
été très abondamment commentés (V. ainsi, sous le titre La Cour de cassation met un
frein au tourisme procréatif, F. Chénedé, AJ fam. 2011. 262, préc.). Il en résultait la
nullité de transcriptions parfois acceptées par les juridictions du fond.
La solution est reprise dans les deux arrêts, de cassation pour le premier, sur le visa des
articles 16-7, 16-9 et 336 du Code civil, de rejet pour le second avec une formule
épurée : « En l'état du droit positif, est justifié le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude de la loi française, d'un processus d'ensemble
comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fûtelle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public selon les termes des deux
premiers textes susvisés ».
Dans le premier arrêt on était en présence de deux jumeaux, nés le 26 avril 2010 à
Mumbaï (Inde), de Mme X et de M. Y, lequel les avait préalablement reconnus en
France et avait alors demandé, le 11 mai 2010, la transcription sur le registre consulaire
des actes de naissance, transcription mise en sursis sur instruction du parquet dont le
droit d'agir en la matière n'est plus discuté (RTD. civ. 2009, p. 106 et 2010, p. 317).
Pour ordonner cette transcription la Cour d'appel de Rennes (21 févr. 2012) s'en était
tenue à la régularité formelle des actes et à leur conformité à la réalité des énonciations,
alors qu'elle avait retenu, par ailleurs, « que les éléments réunis par le ministère public
caractérisaient l'existence d'un processus frauduleux comportant une convention de
gestation pour le compte d'autrui ».
Le second arrêt concernait également une convention de ce type, conclue également en
Inde à Mumbaï, pour une enfant née le 31 juillet 2009 de Mme X et de M. Y et reconnue
par M. Y le 29 juillet 2009. Mais ici, la Cour d'appel de Rennes (10 janv. 2012) avait
approuvé le parquet d'avoir refusé la transcription. Le pourvoi s'articulait autour de
deux moyens. Dans le premier, tout d'abord, autour d'une argumentation selon laquelle
la transcription se résume à une vérification formelle et à la conformité des énonciations
y figurant, sans avoir à envisager le fond. Ensuite étaient développés des arguments de
fait, dont on extraira, en passant, le fait que le père avait versé à la mère, d'origine extrêmement modeste, la somme de 1 500 €. Enfin étaient avancés pêle-mêle, comme à
l'habitude, l'argument du droit au respect de la vie privée, de l'intérêt supérieur de
l'enfant, de l'existence d'un lien familial, arguments qui se ramènent simplement à
soutenir une sorte de « privatisation » du lien de filiation et à une quasi-disparition de
l'ordre public. La Cour de cassation reproduit la même formule que celle précédemment
évoquée mais ajoute, ce qui chagrinera sans doute certains commentateurs, « qu'en
présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant que garantit l'article 3, § 1,
de la CIDE, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention
EDH ne sauraient être utilement invoqués ». Faut-il encore rappeler que des notions
aussi générales que l'intérêt supérieur de l'enfant, si elles peuvent commander certaines
réformes, ne constituent pas un critère opérationnel dans les conflits de normes (et pas
toujours dans les conflits d'intérêts particuliers) ?
Le second moyen soutenait habilement que rien ne permettait de douter de la paternité
de M. Y, lequel avait fait un court séjour en Inde. C'était toutefois confondre deux



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