Exos LMD - Note de synthèse - 1re - 185

THÈME 5 - Le sexe neutre

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femmes en Occident, t. 1, Perrin, 2002, p. 131). Si leur sort s'adoucit quelque peu
ensuite, ils seront, au XIXe siècle, les objets d'un étonnant acharnement médical,
destiné à montrer qu'ils relevaient tout de même de l'un ou l'autre sexe (M. Salle, Une
ambiguïté sexuelle subversive. L'hermaphrodite dans le discours médical de la fin du
XIXe siècle, Ethnologie française, 2010/1, p. 123 ; G. Houbre, Un « sexe indéterminé ? »
L'identité civile des hermaphrodites entre droit et médecine au XIXe siècle, Rev. hist. du
XIXe siècle, 2014/1, p. 63). Des traces en sont demeurées dans nos pratiques, puisque
l'Instruction générale relative à l'état civil continue d'exiger qu'en dépit des incertitudes
qui les marquent, tous les enfants soient ainsi rangés. En cas de difficulté, selon
l'article 288, intitulé « Enfants de sexe indéterminé » il n'est que de choisir le sexe le
plus vraisemblable - au risque d'une rectification ultérieure, d'ailleurs facilitée par l'attribution d'un prénom épicène. Mais en aucune manière l'indétermination sexuelle n'y
doit être inscrite, même à titre provisoire. Il n'empêche : des incidents démontrent périodiquement l'étroitesse de l'alternative. Depuis quelques décennies, le droit s'est trouvé
confronté au phénomène des transgenres, enfermés dans un sexe physiologique
quand l'autre les appelle irrésistiblement : une rectification de l'état civil leur est
ouverte, initiée en 1992 par un appui involontaire de la Cour européenne des droits de
l'homme. C'est celui des intersexes qui se présente aujourd'hui devant les tribunaux,
avec succès : une décision du tribunal de grande instance de Tours requiert pour la
première fois qu'à l'état civil, la mention du sexe de la personne porte l'indication :
neutre (20 août 2015, D. 2015. 2295, note F. Vialla).
Cette décision provoque des réflexions qui tiennent aux fonctions actuelles de l'identité
sexuelle (1), comme à l'examen des catégories qui nous seraient désormais utiles (2).
1 - L'identité sexuelle est-elle nécessaire à l'identification de la personne ?
L'habitude est si bien ancrée de ranger les individus dans l'un des groupes sexuels
éprouvés que nous oublions qu'elle est récente : à l'époque où l'état civil était tenu par
le clergé, la désignation du sexe n'était pas requise ; la règle n'est apparue qu'avec la
laïcisation de l'état civil par le décret du 20 septembre 1792. Il faut néanmoins reconnaître que cette mention est désormais à peu près dénuée de portée juridique. Depuis,
la loi nº 2013-403 du 17 mai 2013 portant mariage pour tous, les singularités liées au
sexe ont toutes été abolies en droit français, au point que la mention ne subsiste plus
qu'à la façon d'une sorte de signe particulier de l'individu. Elle n'emporte plus guère de
conséquences, puisque les règles de droit qui prennent appui sur la différence des sexes
ont disparu - sauf la règle générale prohibant les discriminations sur ce fondement, à
moins qu'elles ne jouent de façon positive ! Or ces signes particuliers, aussi identificateurs fussent-ils, ne sont pas portés à l'état civil : pourquoi la mention du sexe devraitelle y subsister ?
Avec le temps, l'identification sexuelle est devenue inutile, tout en étant fort difficile à
établir. « Avons-nous vraiment besoin d'un vrai sexe ? » demandait Michel Foucault en
présentant le récit de vie d'Herculine Barbin (Le vrai sexe, Dits et Écrits, vol. 4, Gallimard
1999, p. 115). Encore l'idée de vérité est-elle de moins en moins pertinente en la
matière : désigne-t-on les apparences extérieures, l'existence des organes internes, la
sécrétion d'hormones sexuées, le caryotype ? On en arrive à ce paradoxe que le droit,
qui n'a plus besoin de l'identité sexuelle pour la mise en œuvre de ses règles, devrait
asseoir le maintien de la bipartition sur le choix d'un paramètre, qu'il privilégierait
parmi d'autres. Mais à quoi bon une définition propre du sexe, quand l'enjeu a pour
l'essentiel disparu ?

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