Exos LMD - Note de synthèse - 1re - 189

THÈME 5 - Le sexe neutre

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provisoire de notre article à paraître Le respect des droits des personnes intersexuées,
Chantiers d'avenir ? (https://hal.archives-ouvertes.fr) -, la cour d'appel considère que
l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales impose aux États membres de reconnaître aux personnes intersexuées le droit
« d'obtenir (...) que leur état civil ne mentionne aucune catégorie sexuelle ». Sommairement, l'idée est que refuser à une personne intersexuée le droit de faire figurer sur son
état civil une mention du sexe correspondant à la réalité de son être est une atteinte à
son droit à la vie privée non nécessaire dans une société démocratique. En effet, cette
atteinte au droit à la vie privée génère d'importantes souffrances pour la personne intersexuée, incapable d'affirmer son identité, tandis qu'il ne semble pas que cette absence
de reconnaissance apporte à la société un bénéfice réel, contrebalançant ces souffrances
individuelles.
Sans faire ici un véritable commentaire de la décision que d'autres ne manqueront pas
de faire, nous voudrions simplement mettre en lumière les difficultés psychologiques des
magistrats orléanais à modifier leur représentation sociale de l'identité sexuée et,
partant, abandonner résolument le paradigme ancien de la binarité des sexes.
L'examen de la décision rendue par la cour d'appel montre que la prégnance de ce paradigme se situe à au moins deux endroits.
2 - En premier lieu, le paradigme ancien apparaît lorsque les magistrats précisent quelle
mention une personne intersexuée serait en droit d'inscrire à son état civil. Pour la cour
d'appel, le seul moyen pour une personne intersexuée de voir son identité propre, et
donc non binaire, reconnue à l'état civil, c'est, à l'image de ce que permet la loi allemande (Gesetz zur Änderung personenstandsrechtlicher Vorschriften, 7 mai 2013,
art. 6), de laisser la case « sexe » de son état civil vide. Au soutien de cette solution, qui
maintient l'invisibilité des personnes intersexuées, les magistrats avancent trois arguments : d'abord, la mention d'un sexe autre que féminin ou masculin ne serait prévue
par aucune disposition législative ou réglementaire ; ensuite, les magistrats eux-mêmes
n'auraient pas le pouvoir de créer une telle règle ; enfin, cette solution exposerait les
personnes intersexuées à un risque de discrimination.
Ces arguments n'emportent pas l'adhésion car ils pourraient aussi être utilisés pour
refuser la solution finalement retenue par la cour. En effet, aucun texte ne permet non
plus de n'inscrire aucune mention du sexe à l'état civil des personnes intersexuées.
L'article 57 du Code civil l'interdit même formellement. De même, à supposer que les
magistrats n'aient pas le pouvoir de créer de nouvelles mentions, ils n'ont pas non plus
le pouvoir d'en supprimer comme ils l'ont pourtant fait ici. Enfin, l'absence de mention
du sexe, dès lors qu'elle ne concerne qu'une catégorie de personnes, expose manifestement ces dernières à des risques de discrimination (V. B. Moron-Puech, Les intersexuels
et le droit, mémoire de master 2 sous la dir. de D. Fenouillet, Université Panthéon-Assas,
nº 125). L'on aperçoit donc ici la faiblesse du raisonnement développé par les magistrats
orléanais pour tenter de maintenir encore vivace, dans le champ du droit, le paradigme
ancien.
3 - La prégnance du paradigme ancien se manifeste, en second lieu, au stade de la
caractérisation de l'identité sexuée du requérant. En effet, le raisonnement de la cour
révèle son refus d'apercevoir l'identité intersexuée du requérant, pourtant manifeste.
D'abord, pour se déterminer sur l'identité sexuée, les magistrats se concentrent sur les
seules composantes physiques et sociales du sexe. Ils oublient par-là la composante
psychologique du sexe - composante dont le premier juge, sur le fondement du droit

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