Pratique des affaires - Les procédures collectives complexes - 1re - 249

ASPECTS DE DROIT DES SOCIÉTÉS 249

seront-ils en mesure d'assumer l'affectio societatis et l'engagement financier de
l'associé ? Auront-ils les compétences pour prendre en main le contrôle de la
société ? N'est pas associé qui veut. Il se peut même que la situation empire
après l'adoption du plan, privant les créanciers non seulement de leur mise,
mais les exposant en plus, aux risques du droit des sociétés (abus de majorité/minorité, difficultés à céder leurs droits sociaux...). Ces exemples de
constructions inachevées se comptent par dizaines, mais n'épuisent, hélas,
pas les sources de complexification de la procédure collective.

§ 2. Les hésitations sur les périmètres respectifs du droit
de l'entreprise en difficulté et du droit des sociétés
10. La question relève de cet étrange rapport (de force) qu'entretiennent
le droit des sociétés et le droit de l'entreprise en difficulté, en dehors de
tout conflit de « normes » à proprement parler. La plupart du temps, en
effet, leurs relations ne sont pas conflictuelles mais simplement incertaines.
La difficulté provient des silences législatifs, les règles spécifiques aux sociétés en difficulté étant, tout compte fait, très rares. Or, l'interrogation est
quasi-quotidienne, vu les contacts fréquents des deux disciplines. Le périmètre occupé par chacune d'elles est donc très vague dans le contexte de
la procédure collective, ce qui peut la complexifier à l'infini... Et quand
précision il y a, elle émane par hypothèse de la jurisprudence, avec toute
la fragilité des solutions que cela implique.
11. C'est de cette masse hybride, par exemple, que la jurisprudence a fait
émerger le traitement juridique de l'associé en nom à la suite de la réforme
du 26 juillet 2005. Tenu, selon la Cour de cassation, aux dettes sociales dans
les conditions du droit commun et se voyant donc refuser la qualité de coobligé, il se trouve contraint à supporter le passif social dès la déclaration des
créances à la procédure collective31. En même temps, il est, mystérieusement, réputé exercer une activité commerciale, de sorte qu'il peut demander l'ouverture d'une procédure collective32. En revanche, son obligation
de contribuer aux pertes l'expose, tout comme l'associé d'une société
civile33, aux poursuites du liquidateur judiciaire34. Ces solutions, sans
doute pragmatiques, heurtent, à bien des égards, les analyses classiques du
droit des sociétés et il n'est pas sûr que toutes puissent résister au temps.
Pour ne soulever qu'un point de complexification, le récent déplacement
31. Cass. com., 19 déc. 2006, nº 02-21333. Comp. pour les sociétés civiles, Cass. ch. mixte, 18 mai
2007, nº 05-10413.
32. Cass. 2e civ., 5 déc. 2013, nº 11-28092.
33. Cass. com., 20 sept. 2011, nº 10-24888.
34. Cass. com., 27 sept. 2016, nº 15-13348.

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