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INTRODUCTION GÉNÉRALE 17 rapidement le modèle déductif via le positivisme scientifique et la méthode de la « jurisprudence des concepts » (Begriffsjurisprudenz)86. La remise en cause du culte de la logique se poursuit alors en Allemagne avec Ihering, notamment dans son ouvrage Le but dans le droit (Der Zweck im Recht, 1878), et l’Interessenjurisprudenz, qui conçoit le droit comme la recherche d’un équilibre entre les intérêts individuels et sociaux, ce qui exclut que le juge fonctionne comme « un simple appareil distributeur juridique fonctionnant selon les lois de la mécanique logique »87. La jurisprudence des intérêts est une manifestation d’un mouvement plus étendu, celui du droit libre (Freirechtsbewegung), qui se développe en Allemagne après 1918 et qui soutient principalement que même si le droit positif se déclare complet, il demeure un espace vide qu’il appartient à l’interprète de combler. 45. À la même époque, aux États-Unis, John Chipman Gray, Oliver Wendell Holmes puis le doyen de Harvard, Roscoe Pound démythifient également la doctrine orthodoxe selon laquelle les juges se contentent d’appliquer les règles générales écrites. La « Sociological jurisprudence » conçoit le droit comme moyen de contrôle social et définit la connaissance juridique comme une technique sociale (social engineering) qui vise à la satisfaction des intérêts sociaux. Le law in action, « droit en acte », qui est celui effectivement appliqué par les autorités d’application, s’oppose au law in books, « droit sur le papier ». C’est la thèse du réalisme américain88. 46. En France, le positivisme légaliste subit les critiques d’un Raymond Saleilles, qui, en matière pénale, oppose au syllogisme judiciaire défendu par Cesare Beccaria, la nécessité d’une « individualisation de la peine »89, de François constituera le manifeste de l’École historique du Droit, De la vocation de notre temps pour la législation et la jurisprudence. Les lois et a fortiori les codes, imposent une rigidité contre nature au droit. L’École historique insiste sur la normativité des faits sociaux : coutumes, usages locaux, pratiques collectives dont la sédimentation se cristallise progressivement en règles de droit. 86. La science juridique devient une source du droit. Sa tâche consiste à exhiber les liens organiques entre les diverses propositions du système juridique afin d’y reconnaître l’« esprit » unitaire du système qui est celui du « peuple » dont il est issu. L’approche historique aboutit à un travail de généalogie des concepts qui n’est plus historique mais logique. Cette réélaboration conceptuelle et systématique du droit allemand, renvoyant à son fond de droit romain, fut appelée le pandectisme et déboucha sur la méthode de la «  jurisprudence des concepts  » (Begriffsjurisprudenz). En outre, alors qu’ils se sont illustrés dans la lutte contre la codification, les représentants de l’École historique accepteront celle-ci. Les Pandectistes sont, selon l’expression d’Olivier Jouanjan, «  les vrais accoucheurs du BGB  », le Code civil allemand qui voit le jour en 1900. Il s’agira toutefois d’une « codification savignicienne », qui préserve le rôle de la science juridique (O. JOUANJAN, « Science juridique et codification en Allemagne  », Droits, n°  27, 1998, p.  65-86, ici p.  78 et 80). Sur cette « étrange destinée » de l’École historique du droit : A. DUFOUR, « Rationnel et irrationnel dans l’École du droit historique  », APD, t.  23, Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, p.  147-174 ; v. aussi, du même auteur, « Droit et Langage dans l’École historique du Droit », APD, t. XIX, Le langage du droit 1974, p. 151-180. 87. P. HECK, « Begrifsbildung und Interessenjurisprudenz » 1932, p. 4, cité par A. BRIMO, Les grands courants de la philosophie du droit et de l’État, op. cit., ici p. 381-382. 88. R. POUND, « Law in Books and Law in Action », American Law Journal 1910. V. notamment F. MICHAUT, L’école de la “sociological jurisprudence” et le mouvement réaliste américain. Le rôle du juge et la théorie du droit, thèse (dactylographiée), sous la dir. de M. Troper, Paris X, 1985 ; « L’école de la sociological jurisprudence et le mouvement réaliste américain. Le rôle du juge et la théorie du droit », RIEJ 1986, n° 16, p. 203 ; « L’école de la « sociological jurisprudence », le réalisme américain et la « théorie de la prédiction », RIEJ 1986, n° 17, p. 33. 89. L’individualisation de la peine. De Saleilles à aujourd’hui, réédition de la 3e éd. de l’ouvrage de R.  Saleilles suivie de : L’individualisation de la peine : cent ans après Saleilles, sous la dir. de R. Ottenhof, Ramonville Saint-Agne, Éd. Érès, coll. « Criminologie et sciences de l’homme », 2001. http://www.86.La

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