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INTRODUCTION GÉNÉRALE 21 « L’origine de l’ordonnancement juridique »107 qu’« il existe, et ne peut pas ne pas exister, dans l’ordonnancement juridique, des règles de droit spéciales et individuelles ». Charles Eisenmann contribuera énormément à la diffusion en France de la notion dégagée par son maître, avec le concept d’« acte normateur »108. La normativité n’est donc plus réservée aux règles générales. B. LE CARACTÈRE MODÉRÉ DES THÉORIES VOLONTARISTES DE HANS KELSEN ET D’HERBERT L.A. HART 55. Hans Kelsen comme Herbert L.A. Hart ne conçoivent pas l’acte d’application du droit comme le pur produit d’un acte de volonté, le premier, en reconnaissant le rôle de l’interprétation scientifique, le second, en distinguant les cas clairs des cas difficiles. 1. La distinction de l’interprétation authentique et de l’interprétation scientifique opérée par Hans Kelsen 56. Le volontarisme de Kelsen, tel qu’il est formulé dans la deuxième édition de la Théorie pure du droit, peut être qualifié de modéré. Kelsen est bien volontariste en ce qu’il considère qu’une norme est l’expression d’un acte de volonté. En outre, il met bien en évidence le fait que dans un système juridique, les normes entretiennent une relation plus souvent dynamique que statique : le contenu de la norme inférieure ne peut être logiquement déduit de celui de la norme supérieure, dans la mesure où la norme supérieure se contente d’habiliter une autorité à produire une norme inférieure, sans déterminer le contenu de cette norme. 57. Kelsen continue néanmoins de penser que la norme inférieure tire sa validité de la norme supérieure. Dans la Théorie pure, il considère que la volonté est seulement un fait que la norme supérieure érige en condition de production de la norme inférieure. L’acte de volonté ne produit aucune norme et il n’a que la signification subjective d’une norme, pour son auteur. Ce qui lui confère la signification objective d’une norme, c’est la norme supérieure. Par exemple, si 107. R. BONNARD, « L’origine de l’ordonnancement juridique », Mélanges Maurice Hauriou, Paris, Sirey, 1929, p. 31-77, ici p. 38 ; v. aussi, du même auteur : « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre d’Adolf Merkl », RDP 1928, p. 668-696. 108. P. AMSELEK, « L’acte juridique à travers la pensée de Charles Eisenmann », La pensée de Charles Eisenmann, Economica-PUAM, sous la dir. de P. Amselek, 1986, p. 31-65, ici p. 41 (cet article a également été publié aux Archives de philosophie du droit, 1987, t. 32, p. 312 s.) : « C’est seulement grâce au concept générique de l’acte juridique – acte normateur introduit et développé par Charles Eisenmann à partir des analyses kelséniennes – que la dogmatique française a réussi à progresser dans sa vision des choses et à apercevoir, en pleine clarté, l’identité fondamentale de nature d’actes tels qu’une loi, un contrat, un jugement, un testament. Il a fallu, pour cela, l’aide d’un terme jusque là peu usité, notamment par les juristes, et par suite moins marqué, plus neutre à leurs yeux, que celui de « règle » : le terme même de « norme » remis à l’honneur par l’École de Vienne et repris par Charles Eisenmann. Ce dernier a bien compris l’importance de cette nouvelle terminologie : à la différence du mot règle, le mot norme n’est associé à aucune idée de généralité ». Paul Amselek explique également (p. 40-41) que Duguit et ses disciples ont eux-aussi ressenti – mais sans vraiment percevoir – l’identité des règles générales et des règles individuelles en classant dans une même catégorie générale des actes juridiques les « actes-règles » et les « actes subjectifs ». V. aussi : N. CHIFFLOT, Le droit administratif de Charles Eisenmann, préf. d’O. Jouanjan et P. Wachsmann, Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », 2009, spéc. p. 233-246.

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