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Droit du commerce et des affaires

au-dessus 1 500 €, produire une preuve littérale, telle que définie par
l'article 1365 du Code civil - ancien article 1316 -), mais il pourra profiter
des tempéraments prévus par ledit code, notamment l'impossibilité morale
de se procurer un écrit, p. ex. en raison de l'existence d'un usage :
Cass. com., 22 mars 2011, nº 09-72.426), tandis que le demandeur "civil" (il
n'a pas fait d'acte de commerce ou il n'est pas commerçant) a le choix : il
peut se placer soit sur le plan probatoire civil, soit sur le plan de la liberté de
preuve commerciale (Cass. com., 13 nov. 2007, nº 06-17.823) ; on parle de
"suroption" probatoire du civil demandeur (il est évident que s'il dispose
d'un écrit, il aura tout intérêt à rester sur un terrain probatoire civiliste).
On remarquera, une fois encore, qu'il n'y a pas de lien nécessaire entre le tribunal saisi
et le mode de preuve retenu. Cette absence de lien systématique entre le tribunal et la
preuve est logique, dans la mesure où les conditions du bénéfice du régime
commercial ne sont pas les mêmes selon qu'il s'agit de compétence ou de preuve
(pour la compétence, il suffit qu'il y ait acte de commerce "ou" commerçant ; pour la
preuve, il faut qu'il y ait acte de commerce "et" commerçant).

Enfin, le régime actuel de la clause compromissoire (cf. supra nº 149 et
infra nº 420), qui peut être opposée au professionnel mais non au particulier
constitue un exemple atténué de régime dualiste, entrant d'autant plus dans
le régime des affaires qu'il vise expressément les activités professionnelles.
339. Le régime unitaire consiste à adopter en toute circonstance soit le
régime civil, soit le régime commercial et à l'appliquer indifféremment aux deux
parties en présence (système plus injuste, mais plus simple à mettre en œuvre).
Le premier exemple concernait les prescriptions lorsqu'elles étaient différentes en
matière civile et en matière commerciale. Le Code de commerce (C. com., art.
L. 110-4, I) avait alors choisi d'appliquer aux actes mixtes la prescription
commerciale, sans qu'il y ait à distinguer selon la nature civile ou commerciale des
obligations en présence (Cass. 3e civ., 2 févr. 1994, nº 91-16.310 ; Cass. 2e civ., 4 janv.
2006, nº 04-20.136). Aujourd'hui que la prescription de cinq ans est appliquée
uniformément au monde civil et au monde du commerce (cf. supra nº 205), la
question n'a presque plus d'intérêt (sauf pour les domaines où la prescription civile
demeure plus longue).

Un autre exemple de système unitaire peut être trouvé dans le régime
des clauses attributives de compétence (cf. supra nº 223).
Ici, on applique aux actes mixtes, unitairement, le régime civil. Les
clauses attributives de compétence (territoriales, selon les textes, et même
d'attribution, selon la jurisprudence) sont réputées non écrites non
seulement entre civils, mais aussi en situation mixte, puisque l'article 48 du
Code de procédure civile exige que les parties soient toutes des personnes
commerçantes ayant contracté en tant que telles.
On notera aussi qu'il est possible de considérer que (par protection) seul le civil (qui, le
plus souvent n'est pas le rédacteur du contrat) peut invoquer le caractère réputé non
écrit de la clause. Si l'on adopte ce point de vue, le régime devient distributif et non
plus unitaire.

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Table des matières de la publication Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e

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