Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e - 35

Introduction

Une coutume peut déroger à une loi commerciale supplétive, mais, semble-t-il, ne
peut se développer contre une loi commerciale impérative. La coutume elle-même
doit logiquement rester supplétive, sous peine, elle aussi, de ne plus pouvoir évoluer.
La question a souvent été posée de savoir ce qui justifie la distinction entre l'usage et
la coutume. La doctrine répond fréquemment qu'il y a une différence véritablement
qualitative : la coutume relèverait du Droit et l'usage du fait. Cette opinion peut être
discutée. La coutume est, en effet, en quelque sorte, un usage qui a réussi.

Lorsque l'on compare le régime juridique de l'usage et celui de la
coutume, on s'aperçoit que la seule différence qui demeure tient à la
connaissance que peut en avoir le juge et au contrôle de la Cour de
cassation. On peut donc expliquer la différence de régime juridique entre
les deux sources par leur ressort d'application : si l'usage n'est pas connu
du juge, s'il n'est pas contrôlé par la haute juridiction, c'est parce que son
domaine d'application est limité à une branche d'activité ou à une place ; si
la coutume est censée connue, si elle peut faire l'objet d'un pourvoi, c'est
parce qu'elle est nationale et générale, la Cour de cassation étant l'organe
unique de régulation du Droit national et non de celui d'une place ou d'un
secteur professionnel.
En réalité, en pratique, c'est lorsque la Cour de cassation commence à contrôler la
bonne interprétation d'un usage que celui-ci devient une coutume. Officiellement, la
Cour de cassation ne peut rendre des arrêts de règlement (C. civ., art. 5). Mais elle
utilise divers stratagèmes pour faire œuvre créatrice. Parmi ceux-ci, il peut y avoir
la prétendue découverte d'une coutume. Dans ce cas, c'est la Cour de cassation
elle-même qui, à partir d'un usage, "fabrique" la coutume. Dans cette optique, on
peut être amené à parler de "coutumes jurisprudentielles"... (v., pour la règle de la
solidarité passive présumée en matière commerciale - cf. infra nº 210 -, dérogeant à
l'ancien article 1202 du Code civil - devenu 1310 - préc. nº 54, Cass. civ., 20 oct. 1920,
S. 1922 I 201, note J. HAMEL - qui, au demeurant, ne parle d'ailleurs que d'"usage" et
non de coutume - et Cass. civ., 18 juill. 1929, DH 1929 556).

56. La jurisprudence est une source officieuse du Droit commercial,
puisque les arrêts rendus par la chambre commerciale, économique et
financière de la Cour de cassation n'ont pas valeur de précédents. En
revanche, pour le Droit des affaires (tel qu'il a été ici défini - cf. supra
nº 19 s.), il est permis d'affirmer que les arrêts du Conseil d'État et ceux de
la Cour de justice de l'Union européenne (sur recours préjudiciels
principalement) font véritablement "jurisprudence". De plus, en réalité, les
juges judiciaires adoptent généralement l'interprétation choisie par la Cour
de cassation (qui, aujourd'hui, peut être saisie, juste pour avis, sur un point
de Droit) et ils disposent d'un certain pouvoir créateur dans le silence des
textes et des coutumes. Ici, il y a incontestablement un courant innovateur
spécifique de la chambre commerciale, économique et financière de la
haute juridiction, des chambres spécialisées des cours d'appel et des
tribunaux de commerce.
À la jurisprudence proprement dite - celle des juridictions -, il faut
ajouter les solutions entreprises par de nombreux organismes
contemporains que l'on pourrait qualifier de "para-juridictions". On peut
citer les décisions de la Commission européenne en matière de

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