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Les fondements du Droit du commerce

* Les extensions jurisprudentielles
100. Si l'article L. 110-1, 9º ne vise que l'accessoire "subjectif" (lié à la
personne), le mécanisme de l'accession (lato sensu) peut aussi se produire
"objectivement". Les juges ont ainsi admis qu'il puisse y avoir acte de
commerce par accessoire objectif, c'est-à-dire en raison de son lien avec
un autre acte (principal) lui-même commercial (et non par rapport à
l'activité d'un commerçant).
Ils ont même accepté, l'accessoire objectif futur ou anticipé, pour les
actes liés à une opération commerciale qui doit se réaliser mais qui ne
l'est pas encore (p. ex. un achat de fonds de commerce), du moins si l'acte
accessoire est indispensable à l'opération principale commerciale future
(Cass. com., 13 mai 1997, nº 94-20.772 ; Cass. com., 15 nov. 2005,
nº 97-20.832). La Cour de cassation a même considéré qu'un acte pouvait
être commercial en tant qu'accessoire d'un autre acte, lui-même
seulement commercial par accessoire d'un futur acte commercial... par
extension jurisprudentielle (mission de conseil en vue de réaliser une
future cession de bloc de contrôle - cf. supra nº 94 : Cass. com., 15 janvier
2008, nº 07-12.102).
101. L'accessoire objectif pourrait même, semble-t-il (cf. supra nº 93), se
rapporter non plus à un acte, mais à un bien ; en effet, il n'est pas interdit de
voir, dans la commercialité des opérations sur fonds de commerce, une
application particulière de la théorie de l'accessoire, l'acte tirant lui-même
sa commercialité de son objet, un bien commercial, le fonds (cf. infra nº 128).
102. Au-delà, les juridictions estiment qu'il peut non seulement y avoir
"acte" par accessoire, mais aussi "fait" de commerce par accessoire. Les
faits juridiques, c'est-à-dire la responsabilité dite "civile" des articles 1240
et suivants du Code civil (anciens articles 1382 et suivants), peuvent être la
source d'une responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle commerciale.
Les fautes non contractuelles commises par le commerçant (personne
physique ou personne morale) sont des faits commerciaux par accessoire.
L'article L. 110-1, 9º invite d'ailleurs à cette interprétation large en parlant
d'"obligations" et non d'"actes" du commerçant. C'est sur ce fondement que l'on a
bâti en France tout le régime juridique de la concurrence déloyale ou illicite, voire
celui du parasitisme (cf. infra nº 244 s.).

103. Par extension, la jurisprudence considère comme commerciales
des situations a priori civiles. Tel est le cas avec ce que l'on nomme le
"cautionnement intéressé".
Le cautionnement constitue une garantie personnelle accessoire ; il s'agit d'un
contrat unilatéral (C. civ., art. 2288 s.), civil par nature, le plus souvent gratuit, par
lequel une personne s'engage à payer un créancier si le débiteur principal ne paye
pas. Il se peut que la personne qui donne sa caution soit un commerçant et qu'elle
le fasse dans le cadre de son commerce (c'est le cas du cautionnement bancaire,
c'est-à-dire donné par une banque). Il est évident alors que cet engagement est
commercial par accessoire (et, le plus souvent, évidemment, accordé à titre
onéreux). Le cautionnement est aussi souvent demandé dans le cadre des relations
familiales ou amicales : c'est une personne civile (un parent) qui donne sa caution, à

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