Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e - 65

Les fondements du Droit du commerce

d'activité (C. com., art. R. 123-32). Tout commerçant qui entend mener une
activité licite et réglementaire prend soin de s'immatriculer. L'immense
majorité des commerçants personnes physiques est donc immatriculée.
Or, au titre de l'article L. 123-7 du Code de commerce, « l'immatriculation
d'une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant ».
On se trouve donc en présence d'une présomption légale (ainsi, p. ex., sera
présumé commerçant - et ne pourra prétendre au bénéfice du régime
juridique du surendettement, cf. infra nº 365 - celui qui sera resté
immatriculé alors qu'il aura mis son fonds en location-gérance - cf. infra
nº 292 : Cass. com., 17 févr. 2015, nº 13-27.508).
125. Certes, apparemment, il s'agit d'une règle de preuve et non d'une
règle de fond. Il faut cependant avoir en mémoire que toute une série de
règles commerciales ne s'appliquent que si le commerçant est
immatriculé (ainsi, l'immatriculation est nécessaire pour obtenir le
bénéfice du "Droit au renouvellement" du bail commercial ; cf. infra nº 317).
On le sait, le commerçant non immatriculé peut se voir reprocher sa
commercialité factuelle et se voir appliquer les règles sévères et
défavorables du Droit commercial, mais il ne peut pas se prévaloir de son
état de commerçant de fait pour bénéficier des dispositions favorables du
Droit commercial (cf. supra nº 115).
On peut ajouter que l'article L. 8221-6 du Code du travail présume que toute personne
physique immatriculée au RCS n'est pas liée par un contrat de travail.

De plus, la présomption de commercialité issue de l'immatriculation est
plus qu'une présomption simple (sans pour autant être totalement
irréfragable). L'article L. 123-7 du Code de commerce dispose : « Toutefois,
cette présomption n'est pas opposable aux tiers et administrations qui
apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis
à se prévaloir de la présomption s'ils savaient que la personne immatriculée
n'était pas commerçante ».
Il s'ensuit que les tiers peuvent librement prouver que la personne immatriculée est
en réalité civile. Mais c'est très rarement leur intérêt (en général, la personne
immatriculée sera leur débitrice et le Droit commercial est plus sévère à l'encontre
des débiteurs que le Droit civil ; cf. supra nº 29, 209 s.). La personne immatriculée,
elle, peut avoir intérêt à démontrer qu'elle n'est pas commerçante malgré son
immatriculation (elle a, p. ex., oublié de se faire radier du registre). Or, elle va alors
devoir subir le jeu de la présomption, sauf si elle parvient à prouver, non seulement
qu'elle n'était pas commerçante, mais que le tiers agissant savait qu'elle ne l'était
pas. Preuve difficile, voire fréquemment impossible... (v., p. ex., Cass. com., 27 sept.
2016, nº 14-21.964).

En pratique, on peut presque affirmer, en simplifiant, que toutes les
personnes physiques immatriculées au RCS en tant que personnes
physiques sont donc des commerçantes.

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