Systèmes Cours - Droit du commerce et des affaires - 5e - 73

Les fondements du Droit du commerce

* La propriété intellectuelle
138. La propriété intellectuelle constitue un groupe d'autres éléments
possibles du fonds de commerce. On désigne sous ce nom générique ce
que l'on nommait, il n'y a pas si longtemps encore, la "propriété
industrielle" (c'est-à-dire les droits issues de la législation sur les brevets,
les certificats d'utilité, les marques et les dessins et modèles), mais aussi
d'autres droits intellectuels (p. ex., les droits relatifs aux logiciels, qui, en
Europe, relèvent du régime relatif aux droits des auteurs et non de celui
encadrant les droits obtenus grâce à des brevets). Le brevet obéit au
même principe utilitariste que le fonds de commerce : il doit être exploité ;
à défaut, son inventeur peut en perdre le monopole d'exploitation. Les
marques dites "renommées" peuvent même bénéficier d'une protection
allant au-delà des produits ou des services qu'elles désignent (CJCE,
23 oct. 2003, aff. C-2003/582 ; Cass. com., 12 juill. 2005, nº 03-17.640). Il
s'agit d'une matière juridique originale disposant de son propre Code, le
Code de la propriété intellectuelle. Mais il existe aussi, en ce domaine, des
textes internationaux et européens (marques communautaires - l'Office
communautaire des marques se trouve à Alicante -, brevet européen - le
brevet européen à effet unitaire vaut, en réalité -, brevet national pour les
pays de l'Union visés - l'Office européen des brevets (OEB) se situe à
Munich) -, brevet international dit "PCT" - Patent Cooperation Treaty).
Les marques, signes distinctifs de ralliement et, au moins de fait, gages de qualité
(CJCE, 17 oct. 1990, aff. C-10/89), constituent, sans doute, le plus étrange
phénomène de fascination de l'esprit des clients.

Les brevets, les marques, les dessins et modèles ne sont protégés que
s'ils ont fait l'objet d'un dépôt préalable, ce qui permet ensuite, au titulaire
du droit, d'agir en contrefaçon. L'action en contrefaçon et l'action en
concurrence déloyale ont des conditions de recevabilité distinctes
(Cass. 1re civ., 10 avr. 2013, nº 12-12.886 ; Cass. com., 19 mars 2013,
nº 11-29.016 ; mais l'une n'exclut pas l'autre : Cass. com., 3 mai 2016,
nº 13-23.416 ; cf. infra nº 245).
Aujourd'hui, une couleur peut constituer une marque (CJCE, 6 mai 2003, PIBD 2003,
III, p. 594). Une marque peut être sonore, à condition qu'elle soit susceptible d'une
représentation graphique (portée musicale, voire, mais c'est discuté, sonagramme).
Mais la Cour de cassation refuse aux fragrances toute protection d'œuvres de
l'esprit (même au titre du droit d'auteur), car, selon elle, il s'agirait de la simple
mise en œuvre d'un savoir-faire et non de la création d'une forme d'expression (v.,
p. ex., Cass. 1re civ., 13 juin 2006, nº 02-44.718 ; Cass. com., 1er juill. 2008,
nº 07-13.952).

Un élément de propriété intellectuelle peut constituer le principal
support d'une clientèle (on pense notamment à la notion d'"image de
marque"), mais on peut aussi parfaitement concevoir un fonds de
commerce qui en serait totalement dépourvu.
Certaines marques peuvent avoir des valeurs considérables (on avance parfois un
montant de 70 milliards de dollars pour Coca-cola, de 4 milliards pour Chanel, de
plus de 2 milliards pour Nivea...).

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