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Droit du commerce et des affaires

Il est fréquent qu'il y ait une identité entre le nom civil, le nom commercial, l'enseigne
et la marque (tel couturier célèbre utilisera son nom de famille comme dénomination
sociale et comme nom commercial, et vendra sous une enseigne et une marque
reprenant ce même nom). Mais ces éléments peuvent parfaitement être distincts :
une personne physique "V" peut donc, p. ex., créer (seule ou avec d'autres) une
personne morale ayant pour dénomination sociale "W", cette personne morale peut
créer ou acquérir un fonds sous le nom commercial de "X", l'exploiter sous
l'enseigne "Y" et y vendre des produits de la marque "Z" qu'elle aura préalablement
déposée (v., à titre d'illustration, Cass. com., 24 juin 2008, nº 07-10.756).

* Les licences et autorisations
139. En principe le commerce est libre (cf. supra nº 17, 41 et infra 225,
234). Mais parfois, il faut obtenir certaines autorisations pour ouvrir un
commerce (cf. infra nº 230). Les licences et autorisations délivrées par des
services administratifs (pour des raisons de contrôle, de sécurité ou de
santé publique p. ex. ou pour des motifs fiscaux) sont aussi des éléments,
souvent indispensables, du fonds de commerce. Mais ces éléments, s'ils
sont parfois cessibles, ce n'est fréquemment que sous réserve de
l'agrément de l'administration.
Même s'il arrive qu'une licence soit le seul véritable composant de valeur en
présence, il est rarement concevable qu'un de ces éléments constitue véritablement
l'unique support d'une clientèle (v., cependant, Cass. com., 20 oct. 1998, nº 96-15.107).
Au demeurant, les autorisations de recherche minière ne peuvent être qualifiées de
« biens » (Cons. const., 11 oct. 2013, nº 2013-346 QPC).

Compte tenu des impératifs européens (et, surtout, du principe de liberté
d'établissement : TFUE, art. 49), le nombre de ces autorisations
administratives devrait être en régression.

* Les droits conférant la jouissance de locaux
140. Les droits personnels permettant d'obtenir la jouissance des locaux
commerciaux ou industriels sont souvent déterminants. Le fonds ne pouvant
comprendre des immeubles ou des droits réels immobiliers, il s'agit donc
bien, ici, de droits personnels.
On peut cependant avoir quelques doutes concernant des droits ambigus ; ainsi, la
concession immobilière peut-elle être prise en compte dans diverses opérations sur
fonds - cf. infra nº 312 - alors que certains y voient un droit réel ; de plus les
autorisations administratives permettant l'occupation du domaine public, dont on
peut admettre qu'elles font partie du fonds de commerce, peuvent parfois, conférer
un droit réel.

Principalement, il s'agit de ce que l'on nomme le "droit au bail", c'est-àdire le Droit à se prévaloir d'un bail commercial soumis au régime des
articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce ou d'un des autres
contrats qui peuvent lui être substitués (baux de courte durée, conventions
d'occupation précaire, locations saisonnières, crédit-bail immobilier, voire,
mais avec beaucoup plus d'incertitudes, ces deux derniers types de
contrats conférant un droit réel immobilier à leur titulaire : baux
emphytéotiques ou baux à construction). Le droit au bail est cessible (c'est
l'hypothèse fréquente du commerçant qui change de locaux et déménage

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