Cours - Droit de l'Union européenne - 3e - 191

L'identité internationale européenne

Autrement, la notion d'identité constitutionnelle, vu son imprécision, sa plasticité et sa relativité d'un système constitutionnel par rapport à un autre, et vu la grande liberté laissée aux
juges constitutionnels pour en tracer les contours, serait à coup sûr le roc sur lequel viendrait mourir toute brise favorable à l'intégration européenne.
222 Ceci n'a pas empêché les juridictions suprêmes et constitutionnelles de s'estimer en
droit de réexaminer les actes des institutions de l'Union, y compris ceux de la CJUE, à
travers la technique de réserve de constitutionnalité, mise en œuvre d'abord par la Cour de
Karlsruhe avec l'affaire Solange I et qui, depuis lors, a essaimé à travers le reste de
l'Europe. À ce titre, elles ont développé trois types de contrôle, souvent mêlés.
Le premier contrôle apparu, comme on le sait, est celui du respect des droits fondamentaux
avec la fameuse jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande (solange I, II,
Maastricht et marché des bananes, protection des données) et de la Cour constitutionnelle
italienne (Frontini, Granital, Fragd)14, repris par la majeure partie des Cours constitutionnelles des États membres.
Le deuxième contrôle est relatif au respect de l'identité constitutionnelle proprement dite. Il
est formulé expressis verbis, suite au traité constitutionnel-traité de Lisbonne, par le
Conseil constitutionnel français, suivi en cela par la Cour de Karlsruhe15, le tribunal constitutionnel polonais et bien d'autres juridictions européennes16 . Cette idée de l'identité
constitutionnelle comme limite à la révision de la Constitution, défendue en son temps

en principe des restrictions aux droits et libertés garantis par la CEDH, sous le contrôle de la Cour européenne des droits de
l'homme (CEDH, 7 déc. 2004, Kuharec/Lettonie, requête nº 71557/01).
14. Cour constitutionnelle allemande : Solange I, 29 mai 1974, BVerfGE, 37, 271, 278 ; Solange II, 22 oct. 1986, BVerfGE, 73, 339 ;
Maastricht, 12 oct. 1993, BVerfGE, 89, 155 ; marché des bananes, 7 juin 2000, EuGRZ 2000, p. 328 ; Lisbonne, BVerfGE 123, 267 ;
protection des données, BVerfGE, 2 mars 2010,1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 ; Cour constitutionnelle italienne : Frontini, 18 déc. 1973, nº 183 ; Granital, arrêt nº 170, 8 juin 1984, CDE, 1986, p. 185 ; Fragd, arrêt nº 232, 21 avr. 1989. Voir notre
ouvrage La hiérarchie des droits, Paris, L'Harmattan, 2003.
15. Décision nº 2006-540 DC, 27 juill. 2006, loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société d'information, cons. 19 ;
décision nº 2006-543 DC, 30 nov. 2006, loi relative au secteur de l'énergie, cons. 6 ; Cour constitutionnelle allemande (seconde
Chambre), 30 juin 2009, 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09, traité de Lisbonne, §.
235 et 240, traduction française sur le site www. Bundesverfassungsgericht. de, Cour constitutionnelle allemande, 12 sept. 2012,
MES et TSCG, 2 BvR 1390 /12 ; Cour constitutionnelle allemande, OMT, 14 janv. 2014, 2 BvR 2728/13, § 22, 27, 29, 30, 37 ; Cour
constitutionnelle allemande, 15 déc. 2015, 2 BvR 2735/14, M. R, § 44 et s. ; Cour constitutionnelle allemande, 2 BvR 2728 à
2731/13 et 2 BvE 1313, OMT II ; Cour constitutionnelle allemande, ordonnance du 6 sept. 2016, 2 BvR 890/16. En fait, un tel
contrôle existait déjà sous d'autres formules dans la jurisprudence de ces deux instances : le Conseil constitutionnel utilise la
formule traditionnelle : « les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté » et la Cour de Karlsruhe : « la partie essentielle et irréductible de la Constitution » (Solange I, § 44), et « l'identité de l'ordre constitutionnel » (Solange II, §. 104). Notant
également que la Cour constitutionnelle allemande a donné une interprétation extensive de la notion d'identité constitutionnelle
incluant toute une liste à la Prévert dont notamment les décisions fondamentales concernant la politique sociale, fiscale,
pénale, l'emploi de la force, etc. (traité de Lisbonne, §. 249 et s.) ; décision du 12 sept. 2012, 2 BvR 1390/12, 2 BvR 1421/12, 2
BvR 1438/12, 2 BvR 1439/12, 2 BvR 1440/12, 2 BvE 6/12, MES et TSCG. Voir à ce sujet, F. C. MAYER, « L'identité constitutionnelle
dans la jurisprudence constitutionnelle allemande », in L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, L. BURGORGUELARSEN (dir.), Paris, Pédone, 2011, p. 63 et s.
16. Pour le Tribunal constitutionnel polonais, il existe « un minimum de fonctions garanties par la Constitution », « un seuil
infranchissable » qui ne peut pas être mis en cause par la réglementation communautaire (arrêt du 11.05.05, K 18/04, Dziennik
Ustaw 2005.86.744, traité d'adhésion), celui de « l'identité constitutionnelle » (24 nov. 2010, K. 32/09, traité de Lisbonne, § 2.1, www.
trybunal.gov.pl/eng/summaries). Selon la Cour suprême britannique, il existe des instruments et principes constitutionnels qui
priment le droit de l'Union (Supreme Court, arrêt du 22 janv. 2014, R (HS2 Action Alliance Ltd) / The Secretary of State for Transport & Anor & linked cases, [2014] UKSC 3). Selon la Cour constitutionnelle belge, « la Constitution n'autorise en aucun cas qu'il
soit porté une atteinte discriminatoire à l'identité nationale inhérente aux structures fondamentales, politiques et constitutionnelles ou aux valeurs fondamentales de la protection que la Constitution confère aux sujets de droit » (Cour constitutionnelle
belge, 28 avr. 2016, TSCG, arrêt nº 62/2016, pt. B.8.7).

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http://trybunal.gov.pl/eng/summaries
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