Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1 - 234

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MÉTHODE D'INTERPRÉTATION ET SOURCES EN DROIT PRIVÉ POSITIF

Sans prétendre justifier cette lacune, on peut dire qu'elle s'explique assez bien
par les tendances, toutes pratiques, de notre dogmatique française, si l'on considère que, dans l'ordre juridique moderne, tel que l'ont constitué en France les
événements politiques et toute notre évolution sociale, la coutume ne peut plus
avoir, à première vue tout au moins, qu'un rôle excessivement restreint, lui assignant une position fort secondaire, pour la production de solutions nouvelles. -
Cette considération n'est assurément pas négligeable, et je compte m'en autoriser
moi-même, pour réduire ici la proportion des développements, que la matière
comporterait par elle-même, ou mériterait en d'autres temps. Encore, devronsnous, pourtant, chercher à prendre une conscience exacte des raisons profondes,
qui peuvent diminuer, parmi nous, la fécondité et l'importance du droit coutumier. Et, si, à la suite de notre enquête, sur ce point, il reste encore une certaine
place à la coutume, entre les sources du droit privé moderne, force sera bien de
remonter à l'origine de sa puissance obligatoire, en analysant sa nature et les
conditions de son efficacité, pour déterminer ensuite le domaine de son application légitime, au regard surtout de la loi écrite.
110. Avant tout, il importe de nous faire, de la coutume juridique, une idée
sommaire et provisoire, qui suffise pour éclairer notre recherche ultérieure, et
nous permette d'aborder, sans crainte d'écueil, les problèmes essentiels, que soulève ce complexe sujet.
Ce n'en est pas la moindre difficulté, que de fixer, en une notion précise et indépendante, le phénomène social, si mouvant, si multiforme, si hétérogène, qu'est la
coutume juridique. - Il serait assurément fort simple de comprendre, sous le nom
de droit coutumier, toute formation de règles juridiques s'opérant en dehors de la
loi écrite236. Une pareille définition, négative et vague, ferait rentrer pêle-mêle dans
le droit coutumier, avec la pratique extrajudiciaire, l'autorité acquise par la doctrine, les traditions accréditées par la jurisprudence, même les mille circonstances de
la vie sociale237, pouvant éclairer la libre recherche de la science et diriger celle-ci
dans l'établissement de solutions nouvelles, bref tout ce qui est de nature à révéler
le droit non écrit à l'interprète238. - Mais, elle ne saurait caractériser spécifiquement
cette source formelle, sui generis, qui apparaît à l'origine du droit privé positif, précède la loi écrite, puis subsiste à côté d'elle, pour traduire les aspirations de la
conscience populaire, sentir profondément les exigences de la vie juridique, et trouver dans une sorte d'instinct supérieur le moyen de les satisfaire.
236. Cette acception du mot est fréquente. Voy. notamment : Brocher de la Fléchère, Le Droit
coutumier et la Philosophie du droit, dans Revue de droit intern. et de législ. comp., 1877, t. IX,
p. 578-583. - Ed. Lambert, Du contrat en faveur de tiers, 1893, Introduction. - Beudant, Cours de
droit civil français, Introduction, 1896, n° 54, p. 61-62. - P. Lombard, Discours sur le Code civil allemand, à la Séance d'inauguration de l'Université de Nancy, le 19 novembre 1896, p. 23-24. - L'indétermination de cette conception ne viendrait-elle pas de la négligence, de ceux, qui l'emploient, à se la
préciser à eux-mêmes ? - Voy. encore, sur ce droit coutumier, au sens vague : E. I. Bekker, Ernst und
Scherz über unsere Wissenschaft, 1892, p. 55, in fine. - E. Picard, Le droit pur. Permanences juridiques abstraites, 1899, §§ XCII-XCIV, p. 185-192. Cpr. p. 63-54. [- Et, plus nettement : L. Valette,
Du rôle de la coutume dans l'élaboration du droit privé positif actuel, thèse de doct. Droit, Lyon, 19071908, p. 158-159. Adde p. 150-163.]
237. [Comp. P. Œrtmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, insbesondere nach Bürgerlichem
Recht. Zugleich ein Beitrag zu den Lehren von der Auslegung der Rechtsgeschäfte und von der Revision, Leipzig, A. Deichert, 1914.]
238. [Comp. Geza Kisz, Gesetzauslegung und « ngeschriebcnes » Recht. Kritische Beiträge zur
Théorie der Rechtsquellen, dans Jherings Jahrbücher, 1911, t. 58, p. 413-486.]



Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1

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