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LES SOURCES FORMELLES DU DROIT PRIVÉ POSITIF ET LEUR INTERPRÉTATION

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concerne, du moins, la coutume, la solution de cette question me paraît entièrement superflue, et, avant tout, pour dire vrai, impossible. Car, je n'entrevois
aucune détermination précise, capable de fixer des bornes à une manifestation
juridique, aussi spontanée, aussi variée, et aussi souple dans ses multiples applications. Assurément, on n'admettra pas facilement, entre personnes, que n'unirait
aucun lien naturel ou social, la libre formation d'usages, destinés à établir un
ordre juridique, personnel et particulier, au sein de l'ordre juridique général461.
Pourquoi ? c'est que de semblables usages ne sauraient se présenter, sous les
conditions essentielles à la formation de toute coutume juridique quelconque ; et
notamment, on conçoit mal ici l'existence d'une véritable opinio necessitatis.
- Au surplus, il importe de se garder d'une confusion. Ce qui naîtra le plus souvent, ce qui, du moins, peut incontestablement prendre naissance, par l'usage,
entre personnes quelconques, entre individus, si l'on veut, c'est un état de droit
subjectif, je veux dire un rapport juridique déterminé, établi entre ces personnes
par le moyen et suivant les règles de la prescription. Mais, la prescription n'engendre que des droits particuliers (droits au sens subjectif), d'après les principes
d'un ordre juridique préexistant. Elle ne crée jamais cet ordre juridique lui-même,
elle ne fonde pas de règles de droit (droit au sens objectif). On peut dire, qu'elle est
à la coutume, ce que les actes juridiques, les contrats par exemple, Sont à la loi.
Sans doute, je l'ai annoncé d'avance (ci dessus, n° 116, p. 346), la prescription
n'est pas sans analogie avec la coutume. Mais, elle est loin de se confondre avec
elle. Et, de même qu'elle s'en sépare, comme je viens de le rappeler, par son effet
essentiel, - je pourrais ajouter par la preuve à en faire (ci-dessus, n° 118), - elle
n'en est pas moins distincte par ses conditions (voy. ci-dessus, nos 119-121)462. -
Finalement donc, il nous suffit de constater, pour notre objet, que la coutume
juridique ne se forme que dans le sein de groupes sociaux, ayant une consistance
homogène par le lien même qui les constitue463, sans qu'il paraisse opportun de
mieux circonscrire les contours de ces groupes, puisque les exigences mêmes, inhérentes à la formation de toute coutume, apporteront ici la précision nécessaire.
Reprise, dans son application spéciale à la coutume, elle a fait l'objet d'un examen assez confus, et
manquant de conclusions nettes, de la part de Knitschky, dans Archiv für öffentliches Recht, 1898,
t. XIII, p. 218-229. - Voy. encore : F. Regelsberger, dans Kritische Vierteljahresschrift für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, t. IV, p. 342 et sq. ; et dans Pandekten, § 17, texte et note 1,
t. I, 1893, p. 83, in medio.
461. Ce n'est pas à dire, que la coutume ne puisse pas créer, pour une situation particulière, une
règle de droit individuelle (privilège au sens objectif), au profit d'une entité sociale. Voy. les exemples,
cités par Regelsberger, Pandekten, § 30, texte et note 9, t. I, 1893, p. 123. - Mais, pour que l'on
parle ici de coutume, il faut supposer la création d'une règle de droit proprement dite (droit objectif).
- Cpr. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 136, 2, t. I7, 1891, p. 391-392 et voy. encore
(exemple bizarre cité par Dernburg, Pandekten, § 84. note 6, t. I5, 1896, p. 195. - Adde O. Gierke,
Deutsches Privatrecht, § 20, V, in fine, texte et notes 55-57, t. I, 1895, p. 172, qui insiste sur la difficulté,
que présente, en ces hypothèses, la distinction de la coutume et de la prescription. Cpr. ibid., § 34, notes
10-11, t. I, p. 305.
462. Comp., pour les différences entre coutume et prescription : O. Stobbe, Handbuch des
deutschen Privatrechts, § 22, 4, t. I2, 1883, p. 151-152 ; - et surtout F. Regelsberger, Pandekten, § 22,
I, t. I, 1893, p. 99-100. - On saisira facilement le point de contact entre les deux institutions, si l'on
considère une situation juridique, telle que, par exemple, la vaine pâture, pouvant, à la suite d'un long
usage, être constituée, tantôt comme droit commun au sens objectif, tantôt comme faculté spéciale
(droit au sens subjectif). Voy. cette distinction, indiquée dans note de R. Saleilles, sous Besançon,
23 février 1898, Sir. 99-2-25.
463. Sur les collectivités sociales, et leur psychologie, voy. R. Worms, Psychologie collective et
Psychologie individuelle, dans Séances et Travaux de l'Académie des sc. mor. et polit., février 1899,
t. CLI, p. 199-210.



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