Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1 - 287

LES SOURCES FORMELLES DU DROIT PRIVÉ POSITIF ET LEUR INTERPRÉTATION

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monarchie absolue, où la loi n'est que l'expression de la volonté du chef de
l'État, ainsi que dans un gouvernement démocratique, où elle est votée par la
généralité des citoyens, est incompatible avec des constitutions, qui établissent la
division des pouvoirs et qui, répartissant entre différentes branches l'exercice de
la puissance législative, soumettent à des conditions et à des formes spéciales la
proposition et le vote de la loi. Elle ne peut donc plus être admise aujourd'hui »526.
- Le même raisonnement essentiel, et, en tout cas, la même conclusion se
retrouvent chez Duvergier527, Hello528, Foucart529, Demolombe530, Laurent531, Huc532, Planiol533, Hauriou534, Baudry-Lacantinerie et HouquesFourcade535, A. Colin et H. Capitant536. Toutefois, les dangers et les impossibilités de fait d'une pareille solution n'ont pas échappé à la perspicacité de certains auteurs, sans les convaincre de son mal fondé537. Et, parmi les civilistes
récents, faisant autorité, je n'apercevais guère, en 1899 [1re édition de ce livre],
que Ch. Beudant, qui, suivant jusqu'au bout son principe538, maintenait, non
sans quelque hésitation encore, la puissance de l'usage contraire à la loi ou de la
désuétude abrogatoire539. C'est à peine, si l'on se montrait plus large, en matière
commerciale, et si, tenant compte de la force, encore très active, de la coutume,
dans la vie du commerce, on consentait, ici, avec maintes réserves encore,
à reconnaître son efficacité à l'encontre de la loi écrite540. [- Depuis lors,
526. Aubry et Rau, Cours de droit civil français, t. I5, 1897, p. 96-97 (§ 29).
527. Sur Toullier, Le droit civil français, 6e édit., t. I, 1844, n° 162.
528. C. G., Héllo, Du régime constitutionnel, 3e éd., 1848, t. II, p. 64-66.
529. Éléments de droit public et administratif, t. I3, 1843, n° 83, p. 82-88.
530. Cours de Code Napoléon, t. I, nos 35 et 150.
531. Avant-projet de révision du Code civil, t. I du Commentaire, 1882, p. 199, nos 1 et 3.
532. Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. I, 1892, nos 49-50, p. 58-59.
533. Grande Encyclopédie, v° Désuétude, t. XIV, p. 298-299. - Traité élém. de droit civil, 6e éd.,
t. I, 1911, n° 231, p. 92.
534. Précis de droit administratif, 3e édit., 1897, p. 45.
535. Des Personnes, t I, 1896, n° 123, p. 84-86 ; [2e éd., t. I, 1902, p. 97-99, avec des développements nouveaux.]
536. [A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, Paris, Dalloz, 1914.
p. 58-59.]
537. Voy. notamment : Demolombe, t. I, n° 35, éd. de 1880, p. 38, initio. - Demante : Cours
analytique de Code civil, t. I, 1849, n° 20, p. 11, admet l'abrogation de la loi par la coutume contraire
« avec une extrême réserve ». - Adde, plus nettement, dans le même sens : Trolley, Court de droit
admin., t. I, 1844, n° 14, p. 21-22.
538. On se rappelle que Ch. Brudant admet la force créatrice de la coutume. Cours de droit doit
français. Introduction, 1896, nos 54-56, p. 61-65.
539. Cours de droit civil français. Introduction, 1896, n° 105, p. 110-112. - A. Ch. Beudant, je
dois ajouter A. Boistel, Revue générale du droit, 1879, t. III, p. 176-180.
540. A. Boistel, Cours de droit commercial, n° 22, 3e, 4e éd., 1890, p. 15-16, admet le non-usage
abrogatoire, sauf à l'encontre : des principes généraux du droit, - d'une loi d'ordre public, - ou de
celle qui prohibe formellement la pratique qui est devenue un usage. - Cpr. le même, dans Revue
générale du droit, de la législ. et de la jurisp., 1879, t. III, p. 173 et 180. - Lyon-Caen et Renault,
Traité de droit commercial, t. I3, 1898, n° 84, p. 84, l'admettent pour « les lois commerciales, qui ne sont
pas impératives, et qui ne touchent pas à l'ordre public, mais seulement pour celles-ci. » Mais, il
convient de se rappeler que, pour ces auteurs, la force de l'usage ne vient guère que d'une convention
tacite entre les intéressés : n° 82. p. 82-83. - Cpr. Baudry et H. Fourcade, n° 124, p. 86 ; [2e éd., 1902,
p. 99.] - Delamarre et Le Poitvin, Traité de droit commercial, t. I, 1861, n° 27, p. 58-61, se montrent
plus larges, mais conservent beaucoup de vague sur la portée de leur doctrine. - J'en dirai autant
d'A. de Courcy, Questions de droit maritime, t. I, 1877, p. 13-22. - Dalloz, Suppl. au Rép., v° Lois,
n° 452, paraît repousser, même en matière commerciale, les usages contraires à la loi. - Même solution est donnée formellement par G. Massé, Le droit commercial dans ses rapports av. le dr. des gens et
le dr. civil, § 83, t. I3, 1874, p 69-71
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