Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 216

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MÉTHODE D'INTERPRÉTATION ET SOURCES EN DROIT PRIVÉ POSITIF

judiciaires, une source de droit formelle, équivalente à la loi ou à la coutume,
quoique subsidiaire dans l'application : il en résulte seulement pouvoir, pour le
juge, dans le silence de la loi ou de la coutume, de créer une solution de droit, qui
s'emprunte à une sorte de nature des choses supérieure, et dont la portée ne
dépassera pas le cas qui l'a provoquée52. - D'ailleurs, on peut penser que, si elle est
présentée par le texte comme s'exerçant subsidiairement, la direction, assignée au
pouvoir du juge par l'al. 2, in fine, ne sera pas inutile, pour le guider aussi dans
l'application même de la loi ou de la coutume (al. 1er et al. 2, initio)53.
Enfin, sans en faire un nouveau degré dans son activité, sans même, ce
semble, y mettre pour lui le sceau d'une obligation impérative, l'al. 3 de l'article 1er
recommande au juge de s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine et la
jurisprudence. Et, cette disposition, qui assigne un rôle de direction complémentaire, soit à la science éprouvée des auteurs (bewährte Lehre), soit à la pratique
fermement établie des décisions de justice (bewährte Ueberlieferung), se présente
de telle sorte, qu'elle puisse et doive trouver, le cas échéant, son application, à tous
les degrés de l'interprétation positive54.
Telles sont, dans leur contenu le mieux assuré, les dispositions essentielles de l'article 1er, qui régissent l'application du droit fédéral55, pour toute la sphère privée56.
Le principe, qui s'en dégage, est, manifestement, celui d'une grande liberté,
dans l'établissement des résultats de l'interprétation du droit57. Toutefois, cette
liberté n'est pas sans limites. Elle rencontre, en effet, ses appuis imposés, - indépendamment de l'inspiration non obligatoire de la doctrine et de la jurisprudence
autorisées, - dans la loi écrite, le droit coutumier général, et, subsidiairement,
dans une sorte d'idéal législatif, qui doit correspondre, à la fois, à l'ensemble de
l'organisation juridique établie et aux besoins de la vie pratique du droit58. - Aussi,
a-t-on pu dire, traduisant la pensée du législateur fédéral59, que, si le système des
lois écrites, strictement entendues, présente assurément des lacunes, on conçoit,
en quelque sorte au-dessus de lui et l'englobant comme une de ses parties, un
système, plus général, de droit positif, qui jouirait de la plénitude nécessaire à son
I, 2).

52. M. Gmür, Anwendung des Rechts, 1908, p. 79 (§ 4, V, 2) ; p. 110-112 (§ 5, V, 3) et p. 129 (§ 8,

53. M. Gmür. Anwendung des Rechts, 1908, p. 56-97 (§ 4, III, 5) ; p. 99-100 (§ 5, V. 3) ; p. 113-114
(§ 6, III, 1).
54. Cons. M. Gmür, Anwendung des Rechts, 1908, § 7, p. 116-127 et p. 129 (§ 8, I, 1). Adde, p. 109-110
(§ 6, II, 2). - H. Chaudé, op. cit., p. 119-120. - V. Rossel et F. H. Mentha, Manuel du droit civil suisse,
Lausanne, Payot, t. I, p. 66-67. - Et, sur la doctrine éprouvée : E. Huber, Bewährte Lehre. Eine Betrachtuug über die Wissenschaft als Rechtsquelle, Bern, 1910. - A. Martin, Observations sur les deux premiers
articles de l'Avant-projet de Code civil suisse (Semaine judiciaire, de 1901), p. 9-12, s'était prononcé contre
l'autorité reconnue à la jurisprudence et en faveur de celle de la doctrine. - Mais voy. le même : Observations sur les pouvoirs attribués au juge par le Code civil suisse, Genève, 1909, p. 23-25 (II, a).
55. Y compris les ordonnances de l'Assemblée fédérale, visées par l'art. 113 de la Constitution
fédérale. Comp. M. Gmür, op. cit., p. 133-134 (§ 8, II, 2). Adde p. 4-5 (§ 1).
56. Alias du droit public, et, spécialement, du droit pénal. M. Gmür, p. 134 (§ 8, II, 2).
57. Comp. M. Gmür, Anwendung des Rechts, p. 131 (§ 8, I, 3), qui donne, au principe de l'indépendance du juge, une portée, à certains égards, contestable.
58. Voy., à cet égard, M. Gmür, Anwendung des Rechts, 1908, passim, notamment p. 18 (§ 2,
III, 1) ; p. 36-38 (§ 4, I, 4) ; p. 50-51 (§ 4, III, 2) ; p. 53-57 (§ 4, III, 5-6) ; p. 59-60 (§ 4, III, 7) ; p. 70-71
(§ 4, IV, 6) ; p. 108 et 109 (§ 6, II, 2) ; p. 128-129 (§ 8, I, 1) ; p. 130 (§ 8, I, 3). - A. Martin, Observations, 1909, p. 26.
59. Voy notamment : Code civil suisse. Exposé des motifs de l'Avant-projet du Département
fédéral de justice et de police (par E. Huber), Berne, Büchler et Cie, t. I, 1901, p. 29 et p. 32.
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