Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 273

LE MOuVEMENT Du « FREIES RECHT » (LIBRE DROIT) DANS LES PAYS AuSTRO-ALLEMANDS

269

VII. - Seules, la loi et la coutume, dans la mesure qui vient d'être indiquée,
sont sources formelles de droit positif. On ne peut reconnaître, comme telles, avec
force obligatoire, l'autorité et la tradition, qui souvent éclaireront l'interprétation
ou inspireront le juge, jamais ne s'imposeront à lui. - L'autorité, jurisprudentielle
ou doctrinale, pourra encore être initiatrice de coutumes ; mais, tant que celles-ci
n'auront pas été formées, sur semblable base, avec leurs caractères nettement spécifiques, même les décisions judiciaires, les plus fermes et les plus suivies, ne vaudront,
dans le domaine de la création des règles juridiques, que par leur mérite intrinsèque
(rationis imperia), non par la vertu de leur forme (ratione imperii) (nos 138-154).
VIII. - En l'absence de loi ou de coutume appropriées au cas en litige, intervient donc la libre appréciation du juge, qui a été précédemment (II) signalée,
comme l'organe central de tout le système de l'interprétation positive. Faute de
sources formelles pour la limiter, et par conséquent à côté de celles-ci, elle joue un
rôle indépendant.  D'ailleurs, elle ne doit pas s'exercer arbitrairement, mais
conformément au type d'un législateur idéal, suivant des directions objectives,
que lui fourniront d'abord la science, et, subsidiairement, la technique propre du
droit. D'où, la dénomination de « libre recherche scientifique », que j'ai proposé
de lui appliquer : dénomination assurément incomplète, mais qui met en relief le
but d'objectivité, auquel doit tendre cette investigation. - Elle se sépare, d'ailleurs, des sources formelles, en ce que son effet, même en tant que pure décision
de droit, demeure limité à l'espèce résolue et ne peut valoir comme règle générale,
s'imposant pour l'avenir. Ainsi, se trouve écartée l'objection, qu'on voudrait tirer,
du principe de la séparation des pouvoirs, contre cette dernière ressource assurée
à l'interprétation juridique (nos 155-176 ; comp. n° 85).
IX. - D'une façon plus générale, entre les résultats des divers moyens de
l'interprétation du droit positif, s'établit une hiérarchie de valeurs, qui se traduit
notamment dans la portée du contrôle, exercé par la juridiction suprême de cassation ou de révision. Cette juridiction possède, en vertu de son rôle propre,
souveraineté de décision sur l'ensemble du domaine juridique. Mais, en remplissant toute sa mission, elle peut ne pas imposer une solution ferme, pour les questions abandonnées à la libre recherche du juge, et laisser ainsi une indépendance,
plus complète, au pouvoir discrétionnaire, dont les décisions échappent à l'emprise des sources formelles, seules qualifiées pour fournir des moyens de cassation catégoriques (nos 177-182).
X. - Toutes ces directions, rationnellement déduites des principes mêmes de la
formation et du développement des règles juridiques, valent en un pays quelconque,
du moment qu'il est au niveau de la civilisation contemporaine. Non seulement,
elles n'ont pas besoin d'être consacrées par la loi. Mais, en principe, la loi ne peut y
porter atteinte, parce qu'il s'agit de sa propre compétence, que le législateur ne peut
prétendre régler lui-même, et que ce sont là matières d'un ordre supérieur à la loi
positive. Tout au plus, cette dernière peut-elle confirmer les préceptes, issus de la
nature des choses, et les compléter sur quelques points de détail (nos 88-90).
224. Cette esquisse suffit à montrer, qu'à mes yeux, le problème, des sources
et de la méthode d'interprétation du droit positif, ne se résout pas, au moyen
d'une clef, unique et insuffisamment adaptée à sa fin, sous la dénomination,
- trop souvent mal comprise, - de « libre recherche scientifique », mais qu'il
comporte un ensemble indivisible de solutions, complexes et complémentaires les
unes des autres ; solutions de tout temps pratiquées en fait et par la force des
Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2

Table des matières de la publication Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2
