Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 2 - 47

LES SOuRCES FORMELLES Du DROIT PRIVÉ POSITIF ET LEuR INTERPRÉTATION

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judiciaire représente véritablement la conscience juridique commune151, alors que
les résultats de l'activité théorique des jurisconsultes ne puisent de valeur que dans
leur vérité scientifique et participent seulement à l'autorité personnelle de ceux dont
ils émanent152. D'ailleurs, sur le terrain positif du droit autrichien, unger constatait, que les dispositions du Code de 1811 refusaient toute force obligatoire au
Juristenrecht, comme variété du droit coutumier, qu'elles écartent153 ; et, plus précisément encore, à l'usage judiciaire (Gerichtsgebrauch)154. - Puis, c'est Windscheid,
qui, attachant moins d'importance à ces distinctions, et plus fidèle à la pensée première de l'École, reproduit la substance de la thèse de Puchta et de Savigny ; il
l'atténue toutefois, suivant les observations de Beseler, en reconnaissant que le
Juristenrecht peut exceptionnellement s'écarter de la conscience commune du
peuple, et en essayant, pour cette hypothèse, de justifier, par des raisons secondaires,
la vertu qu'il lui attribue, dans tous les cas, comme variété de la coutume155.
Entre-temps, diverses législations locales, reprenant une pensée déjà ancienne156,
avaient tenté, sous forme de règlements de procédure, de maintenir une certaine
cohésion dans la jurisprudence des pays allemands, en consacrant légalement l'autorité, soit pour les juridictions supérieures, qui les avaient rendues, soit pour les
tribunaux inférieurs, de certaines décisions, particulièrement solennelles157. Toutefois, ces dispositions légales, - qui, pour l'Empire d'Allemagne, du moins, devaient
finalement disparaître dans la loi d'organisation judiciaire du 27 janvier 1877, dont
l'art. 137 en contient le dernier vestige158, - purement inspirées par le motif tout
pratique de l'uniformité dans l'administration de la justice, en vue de la sécurité du
droit, ne furent jamais considérées, par la science allemande, comme assignant aux
précédents judiciaires le caractère de sources formelles, qui, comme telles, dussent
fournir une direction positive à l'interprétation juridique, en général159.
151. J. unger, Œsterreichisches Privatrecht, § 6, texte et notes 3-4, t. I4, 1876 (la 1re éd. est de
1856), p. 42.
152. J. unger, op. cit., § 6, texte et notes 5-8, t. I4, p. 43.
153. Art. 10 du Code de 1811. - Voy. J. unger, op. cit., t. I4, 1876, p. 43, in fine.
154. Art. 12 du Code de 1811. - Voy. J. unger, op. cit., § 6, texte et note 11, t. I4, p. 44. - Pfaff
et Hofmann, Commentar zum österr. allgem. B. G., t. I, 1877-1882, p. 282 à 297. [- M. von Stubenrauch,
Kommentar zum österr. allgem. bürg. Gesetzbuche, 8 A. V. Bonnot et Schreiber, Wien, Manz, 1902,
p. 46-49.] - Comp. Savigny, Traité, trad. Guenoux, t. I, p. 194, initio.
155. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 16, in fine, t. I7, 1891 (la 1re éd. est de 1862),
p. 43-45.
156. Voy. notamment, sur le caractère, provisoirement obligatoire, des gemeine Bescheide du
Reichskammergericht (de 1495) : Wächter, Württemb. Privatrecht, t. II, 1842. § 10, texte et note 10,
p. 44. - Adde O. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, t. I2, 1882, p. 165-166.
157. Voy., notamment, à ce sujet : O. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, § 24, texte et
notes 9-6, t. I2, 1882, p. 166-168. - L. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, § 34, texte et note
2
8, t. I , p. 306-307. - J. unger, Œsterreich. Privatr., § 6, in fine, texte et note 13, t. I4, 1876, p. 45. -
P. von Roth, System, des deutschen Privatrechts, § 45, t. I, 1880, p. 263-265. - Adde, en ce qui concerne
spécialement la Prusse : Förster-Eccius, Théorie and Praxis des preusz. Privatr., t.  I5, 1887, p.  81,
texte et note 3. - Et, quant aux décisions du Reichsoberhandelsgericht : Loi confédérale (plus tard, loi
d'Empire), du 12 juin 1869, art. 9.
158. Adde : art. 528 Civilproceszordnung, du 30 janvier 1877. - L'art. 137 du Code d'organisation judiciaire, amendé par une loi du 17 mars 1886, se trouve notablement modifié et complété (sous
le même numéro) dans la Gerichtsverfassungsgesetz, du 17 mai 1898. - L'art. 565 du Code de procédure,
du 17 mai 1898, correspond, avec une petite adjonction, à l'art. 528 du Code de 1877. - Sur la portée
de ces dispositions, cons. O. Stobbe, Handbuch des deutsch. Privatr., t. I2, p. 168. - P. v. Roth, System
des deutschen Privatrechlt, t. I, 1880, p. 264-265. - C. Crome, Allgemeiner Theil der modernen französ.
Privatrechtswissenschaft, 1892, p. 39. - Regelsberger, Pandekten, § 25, III, 3, t. I, 1893, p. 109.
159. Voy. notamment : O. Stobbe, op. cit., t. I, p. 165. - Et, sur tout cela : Heilfron, Lehrbuch
des bürgerlichen Rechts, § 4, texte et note 7, t. I, 1897, p. 23-25.
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