Précis Domat - Droit privé allemand - 2e - 327

LES SOCIÉTÉS

répondent de façon illimitée des dettes de la société. (2) Une société dont l'activité
n'est pas commerciale au sens du § 1er alinéa 2 [c'est-à-dire n'exigeant pas une
gestion commerciale], ou qui gère seulement son propre patrimoine est une société
en nom collectif si le nom de firme [Firma] de l'entreprise est inscrit au registre du
commerce [...] ».
En quelques mots, ce texte précise à la fois le régime de l'immatriculation et,
assez largement, celui de son fonctionnement.
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L'immatriculation. Lorsque l'activité est l'exercice d'un commerce, l'inscription au registre du commerce n'a qu'un effet déclaratif et, en conséquence, une
société de droit civil qui a négligé de se faire immatriculer alors qu'elle exerce un
commerce pourra être traitée comme une société en nom collectif.
Lorsque l'activité n'est pas l'exercice d'un commerce, la société peut néanmoins passer du statut de société de droit civil à celui de société en nom collectif
en se faisant immatriculer au registre du commerce ; dans ce cas, l'immatriculation
a un effet constitutif. On relèvera que cette règle n'a été introduite dans le HGB
qu'en 1998 à la faveur du remaniement des règles relatives à l'attribution de la
qualité de commerçant17.
Ces règles montrent l'étroite parenté de la société de droit civil et de la société
en nom collectif. En effet, on passe très facilement d'une société de droit civil à une
société en nom collectif : il suffit que l'activité de la société devienne commerciale
par nature ou encore qu'il soit procédé à son immatriculation.
En raison de son caractère commercial, la société doit faire enregistrer un nom
de firme (Firma) comme tout commerçant et peut désigner un procuriste
(§ 107 HGB).

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Comparaison avec la société de droit civil. Selon le § 105 HGB, les règles de
la société de droit civil sont applicables chaque fois que le HGB n'édicte pas
de règle dérogatoire.
Parmi les règles communes aux deux types de société, figurent notamment l'absence de personnalité morale, l'incessibilité des parts, la distinction entre le gestionnaire
interne et le représentant de la société à l'extérieur et le principe selon lequel seul un
associé peut représenter la société (principe d'autoreprésentation [Selbstorganschaft]).
Les règles qui sont différentes de celles de la société de droit civil sont peu
nombreuses, mais néanmoins importantes : commercialité, aptitude de la société à
être titulaire de toutes sortes de droits et d'obligations, obligation illimitée de
chaque associé d'honorer les dettes de la société.
La commercialité entraîne pour conséquence la possession d'un nom de firme et
la possibilité d'avoir un procuriste ; elle entraîne aussi, selon une jurisprudence
contestée par une partie de la doctrine, la qualité de commerçant de chacun des
associés.
L'aptitude de la société à être titulaire de droits et d'obligations est affirmée de
façon parfaitement claire par la loi : « la société en nom collectif peut, sous son nom
de firme, acquérir des droits ou prendre des engagements, acquérir la propriété et
d'autres droits réels sur des immeubles, agir et être citée en justice » (§ 124 HGB).

■ 17. V. supra nº 562 et 569.
Deuxième partie : Le droit allemand de l'entreprise

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