Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 119

ÉPREUvES D'HISTOIRE

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jamais de signification immédiate qu'à une réalité seconde, une réalité
qualifiée, c'est-à-dire identifiée et évaluée8. Ensuite parce que cet écart
aux faits conduit à un écart au temps. Dans la mesure où il se compose de
normes, le droit est toujours en porte-à-faux avec une histoire à laquelle il
répugne à s'abandonner. Rétif à celle-ci, il prétend à la stabilité et, comme
la morale, préfère à l'histoire une forme de diachronie ou d'achronie. Il se
distingue fondamentalement de l'infinie variété des situations historiques
singulières pour mieux les apprécier et « rendre à chacune le sien ». Le
casus même, pour être singulier et d'une historicité en apparence radicale,
n'en est pas moins normé et normatif. Dépouillées de leur contingence
historique, les situations sont ainsi rapportées par l'opération juridique
aux normes qu'elle tient pour préexistantes et qu'elle produit9. En marge
des faits et comme en surplomb vis-à-vis d'eux, le droit trace alors une
histoire seconde qui lui est propre, comme une forme d'anachronisme
permanent vis-à-vis de son temps. Dès lors, si le droit est lui-même une
reconstruction des situations historiques concrètes, l'histoire du droit
relève nécessairement d'un discours méta-juridique - et donc méta-métahistorique ; quant à l'histoire de l'histoire du droit, elle se place à son tour
à un degré supérieur d'élaboration.
L'histoire du droit n'a ainsi rien d'évident. Elle soulève au contraire
quantité de difficultés méthodologiques et épistémologiques qu'il convient
d'esquisser (I). L'approche historique du droit engage en effet des perspectives théoriques, fussent-elles sous-jacentes. Pour séduisantes qu'elles
puissent paraître, les voies opposées de l'institutionnalisme et du normativisme constituent cependant une double impasse, du moins en première
intention (II). Loin d'être figées dans le temps ou réduites à celui-ci,
la juridicité et la positivité procèdent toutes deux d'une construction
historique (III). Celle-ci s'opère de manière discontinue, au rythme des
reconstructions réflexives que suscite une succession d'épreuves micro- et
macro-juridiques (Iv).

org/2913] ; R. Guastini, « Le réalisme juridique redéfini », t. 19 (Methodology and Legal
Science), 2013, p. 113-129 ; voir également A. Viala, Philosophie du droit, Paris, Ellipses,
coll. « Cours magistral », 2010, passim.
8. Pour une présentation synthétique du problème : N. Cornu Thénard, La notion
de fait dans la jurisprudence classique. Étude sur les principes de la distinction entre fait et
droit, thèse de doctorat, droit, Université Paris II Panthéon-Assas, 2011, p. 1-27 et 170-171.
9. Pour des exemples et une réflexion récente sur cet écart : P. Bonin, F. Cosandey,
É. Haddad et A. Rousselet-Pimont (dir.), À la croisée des temps. Approches d'histoire
politique, juridique et sociale, Rennes, PUR, coll. « L'univers des normes », 2016.
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