Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 124

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LA NORMATIvITÉ

se réduire à la reproduction des « catégories indigènes », pour utiliser les
termes de l'anthropologie24. Non seulement l'identité terminologique
peut masquer des écarts de sens et les écarts terminologiques masquer des
identités sémantiques, mais, de plus, on ne peut inférer de l'absence de
terminologie propre une absence du sens ou de l'objet25. La description se
suffit d'autant moins à elle-même qu'elle porte sur des objets qui ne sont
pas eux-mêmes descriptifs. Elle appelle dès lors des catégories distinctes
de celles décrites, des « méta-concepts » descriptifs du droit26.
L'histoire du droit doit ainsi avancer sans verser dans l'une ou l'autre de
ces ornières que seraient une historicisation radicale qui n'aurait pas grand
sens - car elle interdirait, au fond, toute histoire - et une déshistoricisation
qui n'en aurait pas davantage. Car il s'agit bien là d'ornières. La première
démarche va à l'encontre d'une qualité propre du droit, celle de s'arracher,
ne serait-ce que de manière précaire, au temps. La seconde, au contraire,
refuse toute pertinence aux singularités historiques et sociologiques. Il
n'est pas besoin d'être grand clerc pour comprendre l'inanité de chacune
et rares sont ceux aujourd'hui qui se laissent aller à de telles simplifications.
Tout au contraire, le souci de rétablir les pratiques dans leur historicité
implique d'envisager non seulement les modalités de construction historique des catégories mobilisées par les acteurs mais aussi la façon dont les
pratiques articulent ensemble l'être, le devoir-être et la réflexivité propres
au champ juridique. D'un point de vue théorique, le problème ne diffère
pas selon que le droit est contemporain ou ancien. Toute étude d'un droit
repose sur la présomption d'une relative autonomie du champ juridique.
Une règle est dite « juridique » lorsqu'elle relève d'un ordre qui la dépasse,
la spécifie pour être reconnue comme telle. Elle dépend, à ce titre, de règles
d'adages politiques, le droit positif se présente entre la philosophie et l'histoire qui l'ont
créé et dont il se distingue. »
24. La question recoupe la distinction des approches emic/etic ; voir notamment :
S. Cerutti, « Histoire pragmatique, ou de la rencontre entre histoire sociale et histoire
culturelle », Tracés. Revue de Sciences Humaines, t. 15 (Pragmatismes, sous la dir. de
C. Lavergne et T. Mondémé), 2008, p. 147-168. Elle ne s'y réduit cependant pas dans
la mesure où l'historien du droit est lui-même pris dans la trame de son objet. Comme
le théoricien du droit, il se trouve « en présence d'un dilemme : ou bien on se limite à la
dogmatique et l'on renonce à l'idée d'une science pure de toute évaluation ; ou bien l'on
maintient l'exigence initiale et l'on risque d'obtenir une science dépourvue de tout intérêt ».
M. Troper, « Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité », P. Amselek
(dir.), Théorie du droit et science, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 321.
25. M. Clément, « De l'anachronisme et du clitoris », Le Français préclassique, t. 13,
2011, p. 27-45.
26. M. Troper, « L'autonomie de l'histoire constitutionnelle », Giornale di Storia costituzionale, t. 19, I, semestre 2010 (Sulla storia costituzionale. Problemi, metodi, storiografie), p. 33-43 ; id., « Histoire constitutionnelle et théorie constitutionnelle », Le droit et la
nécessité, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2011, p. 269-279.
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