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ÉPREUvES D'HISTOIRE

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s'interdire tout autre critère de la loi, en particulier formel 101 : ce serait
soumettre la volonté du souverain au risque d'une appréciation tierce.
Par suite, puisque tout droit est imputé directement ou indirectement au
souverain, c'est l'ensemble du droit qui doit en toute logique ne reposer que
sur cette imputation présumée au souverain et échapper à toute évaluation,
donc à tout critère objectif de validité. L'absolutisme est à ce prix : celui de
contourner, par l'imputation à une volonté insusceptible d'évaluation, le
développement des normes d'évaluation qui dépossèdent le souverain de
sa prérogative première.
On objectera sans doute qu'il s'agit là d'exemples tardifs et déjà
modernes. De fait, ils rompent avec certains débats médiévaux aux dimensions plus universelles. Néanmoins, bien des doctrines et des pratiques des
xiie-xve siècles forment le socle sur lequel la modernité édifie l'autonomie
politique et territoriale. Ce socle procède d'une somme d'efforts théoriques
et pratiques de formalisation et de rationalisation. De la hiérarchie des
preuves et des arguments aux ressorts juridictionnels, en passant par les
pratiques de chancellerie, le statut des agents ou la Concordance des canons
discordants, les derniers siècles du Moyen Âge sont le théâtre d'une intense
activité d'institution de la juridicité par la mise en ordre du droit. Celui-ci
prend ses distances avec les normes morales, sociales et naturelles. Le cas
de saint Thomas d'Aquin est significatif. Sa thèse d'une hiérarchie des lois,
de la loi divine à la loi humaine, est bien connue. Elle lui permet d'affirmer
que le droit, quoique distinct de la loi, tire sa validité de son inscription dans
un ordre qui le dépasse. S'il ne peut être que moins parfait que la loi, il n'en
est pas moins déterminé par elle et comme elle par ses diverses causes102. Le
droit est donc inscrit dans l'universel et, à ce titre, ne peut être autonome.
En revanche, il l'est dans ses déterminations particulières. Or Thomas
d'Aquin ne peut se prononcer de manière ferme quant à la loi injuste103.
Celle-ci n'est pas une loi en tant que sa cause finale lui fait défaut104, mais
elle le reste en tant qu'elle a été posée par une autorité habilitée (par Dieu)
à le faire. La reconstruction logique des déterminations du droit est bien
conforme à sa tentative de conciliation entre le christianisme et la raison
aristotélicienne105. L'absence de critère objectif ne permet pas de trancher
101. Fr. F. Martin, « Jean Bodin et les formes », in C. Leveleux-Teixeira, A. RousseletPimont, P. Bonin et Fl. Garnier (dir.), Normes et normativité. Études d'histoire du droit
rassemblées en l'honneur d'Albert Rigaudière, Paris, Economica, 2009, p. 233-253.
102. M. Bastit, Naissance de la loi moderne. La pensée de la loi de saint Thomas à Suarez,
Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1990, p. 163-167.
103. Fr. F. Martin, Justice et législation sous le règne de Louis XI..., op. cit., p. 250-254.
104. Thomas d'Aquin, Summa theologiae, Ia-IIae, q. 92.
105. Je tiens à remercier Cyrille Dounot des échanges que nous avons eus sur le sujet. Bien
que rapides, ils m'ont évité d'excessives simplifications ; il en demeure toutefois beaucoup
et la question mériterait un examen beaucoup plus approfondi qu'il ne peut l'être ici.



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